0252/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0252/2022-S1 Sucre, 16 de mayo de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 46052-2022-93-AL Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 13/2022 de 26 de febrero, cursante de fs. 162 a 166, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Eloy Reynaga Padilla en representación de su hijo menor de edad NN contra Evelin Pai Garrado, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital; y, Marisol Ortiz Hurtado y Freddy Pérez Chavarría, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Quinto todos del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de febrero de 2022, cursante de fs. 132 a 135 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su hijo adolescente NN está detenido preventivamente, desde el 3 de octubre de 2021 en cumplimiento a las medidas cautelares dispuesta por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora demandada- por el presunto delito de Violación, Niña, Niño y Adolescente, por lo cual presentó memorial el 19 de noviembre del mismo año, solicitando audiencia de cesación a la detención preventiva de conformidad al art. 291.c) de la Ley 548 -cuando su duración exceda de cuarenta y cinco días sin acusación fiscal-, solicitud que mereció señalamiento de audiencia para el 30 de igual mes y año.

El día de la audiencia, la autoridad demandada negó la cesación a la detención preventiva con el siguiente argumento:

...haciendo un cómputo de los plazos establecidos se tiene que, la imputación formal ha sido realizada en fecha 03 de octubre de 2021, debiendo computarse como primer día el 04 de octubre del 2021, haciendo computo de los días hábiles conforme señala el Art. 197 de la Ley 548 que señala COMPUTO DE PLAZO, `salvo disposición contraria, los plazos procesales establecidos, en el presente código se computarán en días hábiles´ se tiene que los 45 días de la etapa investigativa a la presentación del memorial de cesación a la detención preventiva todavía no ha transcurrido, además se debe mencionar que a la fecha ya cursa en obrados acusación fiscal, por estos motivos se debe mencionar de que no concurre lo establecido en el Art. 291 p.I núm. C) y D), del Código Niña, Niño y Adolescente, por tal motivo se niega la solicitud a la cesación a la detención preventiva (sic).

Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación incidental, el cual fue resuelto por los Vocales -codemandados- a través de Auto de Vista de 11 de febrero de 2022 confirmando el Auto Interlocutorio de la Jueza a quo, afianzado sus argumentos amparados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1058/2016-S2 de 24 de octubre y 0390/2018-S4 de 2 de agosto, mismas que no guardan relación con los arts. 197 y 291.c de la Ley 548; determinaciones que perjudican a su hijo al manifestar que los 45 (cuarenta y cinco) días se computan en días hábiles, sin considerar que la detención preventiva se computa días calendario y no sólo los días hábiles de la semana conforme refirió la SCP 0217/2017-S3 de 21 de marzo; situación que ocasiona una detención ilegal por parte de la Jueza a quo y de los Vocales, por haber aplicado incorrectamente lo normado por la Ley 548.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El impetrante de tutela alega la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y verdad material, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto el Auto Interlocutorio de 30 de noviembre de 2021 y el Auto de Vista de 11 de febrero de 2022, disponiendo la cesación a la detención preventiva de su hijo menor de edad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 157 a 161 se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Marisol Ortiz Hurtado, Vocal de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no presentó informe escrito y tampoco asistió a audiencia, pese a su legal notificación cursante a fs. 142.

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Requerimiento de Imputación Formal, emitido por Nancy Carrasco Daza, Fiscal de Materia de la Fiscalía Especializada en Justicia Juvenil del departamento de Santa Cruz, contra el menor NN -ahora accionante- por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente con agravantes, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 310 del Código Penal (CP), requiriendo su detención preventiva, misma que le fue notificada el 3 de octubre de 2021 (fs.2 a 3 vta.; 5 y 8).

II.2. Consta Acta de Audiencia de aplicación de Medidas Cautelares y Auto Interlocutorio 518/2021 de 3 octubre, por la cual la Jueza Publica de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, dispuso la detención preventiva del menor infractor -ahora accionante-, en el Centro de Reintegración Social CENVICRUZ Varones (fs. 11 a 18 vta.).

II.3. Se tiene Acusación Formal de 30 de noviembre de 2021, emitido por Nancy Carrasco Daza, Fiscal de Materia, contra el adolescente NN de 17 años de edad, por la comisión del delito de VIOLACION DE INFANTE, NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE previsto y sancionado por el Art. 308 bis del Código Penal (fs. 51 a 53). II.4. Por Auto Interlocutorio de 30 de noviembre de 2021, emitido por Evelin Pai Garrado, Jueza Público de la Niñez y Adolescencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dispuso el rechazo de la cesación a la detención preventiva señalando que:

Que, en el presente proceso penal la abogada del adolescente CRISTHIAN REYNAGA ALEGRE mediante memorial saliente á Fs. 42 solicita audiencia de cesación de la detención preventiva de su defendido bajo el amparo del Art. 291 p. I) inc. c) del Código de la Niñez y Adolescencia de la Ley 548, mencionando que la duración de la detención preventiva del adolescente antes mencionado habría sobrepasado los 45 días hábiles, sin existir a la fecha acusación fiscal, por su parte la representan Ministerio Publico y los padres de la víctima manifestaron que son falsos los argumentos expuestos por la abogada de la defensa del adolescente toda vez que ya existe acusación fiscal en obrados, además que aún no habría transcurrido el termino de los 45 días hábiles.

Que, la solicitud de cesación de la detención preventiva basada en el art. 291 del Código Niña, Niño y Adolescente que señala "Cuando su duración, exceda los cuarenta y cinco (45) días sin acusación Fiscal, o de noventa (90) días, en caso de pluralidad de personas adolescentes imputadas, contados a partir de la notificación con la imputación a la persona adolescente", consiguientemente haciendo el cómputo de los plazos establecidos se tiene que, la imputación formal realizada en fecha 03 de octubre de 2021, debiendo computarse como primer día el 04 de octubre del 2021, haciendo computo de los días hábiles conforme señala el Art. 197 de la Ley 548 que señala COMPUTO DE PLAZO, `salvo disposición contraria, los plazos procesales establecidos, en el presente código se computarán en días hábiles´ se tiene que los 45 días de la etapa investigativa a la presentación del memorial de cesación a la detención preventiva todavía no ha transcurrido, además se debe mencionar que a la fecha ya cursa en obrados acusación fiscal, por estos motivos se debe mencionar de que no concurre lo establecido en el Art. 291 p.I núm. C) y D), del Código Niña, Niño y Adolescente, por tal motivo se niega la solicitud a la cesación a la detención preventiva" ([sic] fs. 65 a 66). II.5. Cursa Auto de Vista 113/2022 de 11 de febrero, emitido por Marisol Ortiz Hurtado y Freddy Pérez Chavarría, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Quinto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante el cual resolvieron el recurso de apelación incidental contra el Auto de 30 de noviembre de 2021, declarando improcedente el referido recurso de apelación incidental; señalando que:

CONSIDERANDO III:

De lo señalado ut supra, y; luego de analizada la resolución apelada y el recurso deducido, en concreto tenemos que:

La Juez a quo al negar la cesación a la detención preventiva, procedió correctamente, nótese, que el art. 291 Parágrafo I de la Ley 548, es taxativo al establecer que; "I. La detención preventiva cesará en los siguientes casos: a. Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida; b. Cuando su duración exceda el mínimo legal del tiempo que podría corresponderle en régimen abierto, de acuerdo a la proporcionalidad por la pena establecida para el delito que se juzga; c. Cuando su duración exceda de cuarenta y cinco (45) días sin acusación Fiscal, o de noventa (90) días, en caso de pluralidad de personas adolescentes imputadas, contados a partir de la notificación con la imputación a la persona adolescente; y d. Cuando su duración exceda de tres (3) meses sin sentencia en primera instancia, o de seis (6) meses en caso de pluralidad de personas adolescentes imputadas, contados a partir de la notificación con la imputación a la persona adolescente".

Ahora, este plazo de 45 días, de acuerdo a la aplicación de la norma de la materia, es decir, el art. 197 del Código Niña, Niño y Adolescente, de forma taxativa establece; "Salvo disposición contraria, los plazos procesales establecidos en el presente Código se computan en días hábiles". Esto implica, que el termino para la presentación de la acusación fiscal se computan en días hábiles, y no así como erróneamente indica el recurrente que debe ser días corridos; esto en consideración que no puede aplicarse en cuanto al cómputo de los plazos dispuestos por la norma adjetiva civil, siendo que la Ley 548 de Código Niña, Niño Adolescente, como norma especial tiene establecido el computo de plazos, por lo que al no existir vacío legal en cuanto al cómputo de la realización de los actos no puede aplicarse como norma análoga el Código Procesal Civil en cuanto al cómputo de los plazos, sino que debe circunscribirse a lo que dispone el art. 197 del Código Niña, Niño Adolescente.

De ahí se tiene que desde el momento de la presentación de la imputación formal (03 de Octubre de 2021) a la fecha de solicitud de la cesación de la detención preventiva (19 de Noviembre de 2021) no han transcurrido los 45 días -hábiles- para la presentación de la acusación fiscal.

En el presente caso, si bien se ha cumplido con los parámetros señalados en el Art. 291 del CNNA, sin embargo se ha tomado en cuenta que la víctima es una adolecente de 13 años, por lo que se ha considerado la 0SC No. 001/2009-S2 del 15 de enero, que señala que desde la perspectiva de género, en los casos de violencia contra niñas y adolescentes mujeres, se debe considerar la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima con respecto al adolecente infractor.También se tiene que de la revisión del Auto apelado, que la resolución ha sido resuelta tomando en cuenta lo establecido por CIDH, el cual hace referencia el Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual por criterios como la complejidad del litigio, la conducta de los demandantes y de las autoridades judiciales y la forma como se ha tramitado la etapa del proceso; en el presente caso, el juez de la causa ha realizado una valoración integral de todos los actos procesales que se han realizado desde el inicio de la investigación hasta la imputación, ha aplicado los estándares más altos sobre víctimas menores de edad, ha ponderado derechos considerando que ambas partes tiene derecho a la protección forzada, ha tomado en cuenta que la víctima es una adolescente de 13 años, a quien se le ha vulnerado su derecho fundamental más grave, porque se atentó contra su derecho a la libertad sexual, lo cual le acarreara un trauma de por vida, cuyo daño que es mucho mayor del adolecente imputado, por lo que en libertad la menor víctima, puede sufrir un mayor daño psicológico y que además puede influir negativamente en los testigos y funcionarios que tiene que ver con esta problemática de niñas víctimas de violación; es decir que el juez a quo tomo en cuenta una serie de elementos subjetivos que velan el interés superior de la víctima , por lo que hizo bien en negar la cesación a la detención preventiva (...)

Consiguientemente, tenemos que la disposición de la cesación de la detención preventiva se encuentra ajustada en la normativa legal, ya que debe también considerar que el proceso penal juvenil en cuestión de tiempo es especial, habida cuenta que el adolescente y la victima goza de específica protección de la Constitución Política del Estado y de las normas vigentes nacionales como internacionales, pues no resulta suficiente los 45 días para determinar la cesación del imputado, debiendo la autoridad judicial que conozca y resuelva una pretensión como la planteada por el imputado, tomar en cuenta una serie de elementos objetivos que emergen de la revisión de la causa y que acrediten las causas que generaron la dilación en la tramitación del proceso penal.

Consiguientemente, tenemos que la negativa de la cesación de la detención preventiva se encuentra ajustada en la normativa legal; por lo que sin ser necesario ingresar a considerar otros aspectos de orden legal, corresponde a este Tribunal admitir el recurso presentado en audiencia, dado que ha cumplido los requisitos exigidos por los arts. 314 Inc. a) del NCNNA y en consecuencia por los elementos precedentemente expuestos se debe declarar IMPROCEDENTE." ([sic] fs. 120 a 123)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"1, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión (el resaltado es añadido). Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva' (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP2, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad' (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP3, agregó que:

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, fue realizada en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.1.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)4; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación5. Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)6, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-7, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)8, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño9 que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable10 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW11, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual12.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)13, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; el establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); la prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, la obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del Nivel Central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.