0259/2023-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0259/2023-S3 Sucre, 17 de abril de 2023

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de libertad

Expediente: 53616-2023-108-AL Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 05/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 254 vta. a 256 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por GG en representación de AA contra Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, JJ.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de enero de 2023, cursante de fs. 217 a 223 vta., la accionante por el menor de edad al que representa manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Inició un proceso de divorcio -se entiende la hoy impetrante de tutela contra JJ -ahora coaccionado-, el cual se encuentra concluido con Sentencia -59/2.021- de 14 de abril de 2021 y radicado en el Juzgado Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, a cargo de Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez -ahora accionada-; en dicho fallo la guarda y tenencia del hijo menor de edad del matrimonio -hoy representado- se determinó a su favor como madre, el régimen de visitas de forma irrestricta y la asistencia familiar en la suma de Bs500.- (quinientos bolivianos).

Refiere que, el particular -coaccionado- incoó en su contra denuncia por la presunta comisión del delito de violencia familiar -o doméstica- y con base en ello, solicitó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) -Central- le otorgue la guarda temporal, que fue dispuesta el "12" -lo correcto es 14- de septiembre de 2022, pese a existir la antes referida Sentencia emitida por autoridad competente, que está firme y ejecutoriada, no pudiendo modificarse; por este motivo es que a través de memorial presentado el 12 de octubre del señalado año, acudió ante la Jueza de la causa familiar -hoy accionada, solicitando restitución de guarda-, quien emitió providencia de traslado, ante lo cual el referido coaccionado por escrito de 3 de noviembre del indicado año contestó al mismo, mereciendo decreto de 4 del referido mes y año; sin embargo, "hasta la fecha" -se comprende de interposición de esta acción de libertad- la indicada autoridad judicial no resolvió su solicitud, menos hizo valer la Sentencia dictada, mientras el padre de su hijo -hoy representado- se niega a entregárselo, cuando la gestión escolar 2023 "está por empezar", con el consiguiente perjuicio para el menor de edad; pero lo más asombroso es que, al emitir el Auto de 4 de noviembre de 2022, la autoridad accionada está conociendo una nueva demanda - incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- dentro de un proceso -familiar- que se encuentra con Sentencia ejecutoriada.

Refiere que, la Jueza accionada con evidente retardación de justicia y al parecer con algún interés en el proceso familiar, retarda la tramitación del mismo; toda vez que, el padre -coaccionado- "hasta la fecha" no cumple con su obligación de pagar la asistencia familiar.

Finalmente alega, la situación de vulnerabilidad del menor de edad -ahora representado- al ser víctima de ilícitos cometidos por los accionados; y, que "POR MOTIVOS QUE DESCONOZCO NO SE DONDE SE ENCUENTRA MI HIJO MENOR, Y PIDO SE TOME EN CUENTA EL BIEN SUPERIOR QUE ES MI HIJO MENOR QUIEN DEBERA DE SER CONDUCIDO A LA AUDIENCIA" (sic); y, que la autoridad judicial y el particular -accionados- incurrieron en actos u omisiones ilegales o indebidos con el único fin de alejarlo de su lado y privarlo de su libertad; por cuanto, no existe ninguna fundamentación que sustente la misma, debiéndose resolver su solicitud; así también, las aberraciones jurídica y lesiones a las normas procesales que se observan no son susceptibles de convalidación por la autoridad judicial.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La peticionante de tutela por el menor de edad al que representa, denuncia la lesión de los derechos al debido proceso en su elemento de congruencia -en la dimensión omisiva-, al acceso a la justicia, a la defensa, infiriéndose del sustento argumentativo a la libertad; así como a los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 115.II, 119.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada en vía de acción de libertad traslativa o de pronto despacho, "...consecuentemente se otorgue la libertad de mi hijo menor quien se encuentra retenido contra su voluntad en el Domicilio del Accionado" (sic).

En audiencia impetró se cumpla la Sentencia de divorcio dictada y las órdenes establecidas en la misma para el cumplimento de la pensión -asistencia familiar- por parte del padre -coaccionado- y la restitución -del menor de edad- para que pueda asistir al colegio.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 254 y vta.; presentes en enlace la accionante por el menor de edad representado acompañada de su patrocinante, el particular accionado asistido de su abogado y la representación de la DNA; y, ausente la Jueza accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, no se hizo presente en la audiencia de consideración de esta acción de defensa, ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante de fs. 225 a 226.

I.2.3. Participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Pese establecerse la presencia de la representación de dicha instancia administrativa, no consta en el acta su intervención -lo cual será examinado con posterioridad-.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 05/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 254 vta. a 256 vta., concedió -se entiende en parte- la tutela impetrada, con relación a la Jueza accionada, disponiendo que en el término de veinticuatro horas resuelva el incidente de restitución de guarda; y, respecto al particular coaccionado, no tiene legitimación pasiva; puesto que, las cuestiones jurisdiccionales son tratadas por los Juzgadores titulares -por lo que se comprende estaría denegado la tutela solicitada en cuanto al mismo-.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Certificado de Nacimiento de AA -menor de edad hoy representado- en el que se consigna como fecha de su nacimiento 10 de diciembre de 2014 y padres a JJ y GG -ahora coaccionado e impetrante de tutela, respectivamente- (fs. 2).

II.2. Por Sentencia 59/2.021 de 14 de abril de 2021, Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora accionada-, dentro del proceso familiar extraordinario de divorcio seguido por GG -impetrante de tutela- contra JJ -coaccionado-, en lo pertinente, declaró disuelto el vínculo matrimonial "...sobre la guarda y tenencia del hijo menor del matrimonio se determina a favor de la madre, y sobre el régimen de visitas que sea en forma irrestricta..." (sic [fs. 18 a 19 vta.]).

II.3. Se tiene Acta de Denuncia de 12 de septiembre de 2022, presentada ante la FELCV, en la cual se establece como denunciante al particular coaccionado y denunciada a la accionante, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, identificando como víctima su hijo en común -ahora representado-, señalando en el detalle del hecho que: "...el día de ayer en horas de la tarde la madre de mi hijo va a la casa de mis padres a dejar a mi hijo en cual ella me lo tenía que dejar el día viernes, poste[r]ior fui a recojerlo, luego nos fuimos a cenar después de eso nos fuimos a mi domicilio donde le dije que se sacara la ropa para que se bañara pero el no quería sacarse la ropa en delante de mío por eso me sorprendió luego se saco la ropa y observo que su espalda estaba [con] marcas en la cual le pregunto a mi hijo que le paso el se pone a llorar y me dise que su mama le pego con cinturón y con el tiro de la cartera por escribir mal en mi cuaderno y que también no era la primera ves que lo hacia sino que en varias oportunidades le habría agredido físicamente y psicológicamente insultandole que el era un burro que no sabe hacer nada" (sic [fs. 74]).

II.4. Consta Certificado Médico Legal-Forense de 12 de septiembre de 2022, emitido con firma digital por Luis Fernando Moreno Guzmán, Médico Forense del IDIF a Requerimiento Fiscal, en el cual certifica la evaluación del menor de edad -ahora representado- estableciendo en Consideraciones Médico Legales: "Las lesiones al momento en el que se procede a realizar el presente reconocimiento y con los medios que se dispone en este examen son compatibles con; Contusión traumática directa o tangencial por objeto contunde o contusión traumática sobre superficie contusa. Sobre la data de las lesiones en región dorsal inferior por la evolución cromática presentada presenta una antiguedad mayor a 5 días, por lo que se informa que es de distinta data al antecedente del hecho. Sobre la data de las lesiones son coincidentes con la data del hecho manifestado por la víctima. El patrón de las lesiones reproduce la forma aproximada del agente contundente, siendo este un elemento dotado de flexibilidad el cual se encuentra flexionado o doblado sobre si mismo..." (sic); en conclusiones determina: "MENOR DE EDAD CON POLICONTUSIÓN", y, otorga seis (6) días de incapacidad médico legal (fs. 76 a 77).

II.5. Se tiene "ACTA DE ENTREGA PROVISIONAL DE NIÑO" (sic) de 14 de septiembre de 2022, suscrita ante la DNA Central, en la cual señalando que se vela por el interés superior del menor de edad -hoy representado- y como antecedentes para su entrega y compromiso provisional hacer referencia a la antes indicada denuncia como el Certificado Médico Legal-Forense, en la cláusula Segunda relacionada con las medidas de protección se estableció, en lo central que, el padre -coaccionado- se compromete a hacerse responsable de forma provisional del referido niño, a cuidarle y velar por su bienestar, comprometiéndose a realizar los trámites de guarda ante la autoridad competente; y, en la acápite Tercero dar cuenta de la entrega provisional del referido menor de edad al nombrado progenitor (fs. 72).

II.6. Cursa memorial presentado por la impetrante de tutela el 12 de octubre de 2022, en el cual solicitó se revoque el acta de guarda temporal -de entrega provisional- emitido por la DNA -Central-, que alegó una supuesta agresión física y psicológica contra su hijo -ahora representado- el 12 de septiembre de igual año, por la cual de manera discrepante con la antes indicada Sentencia, se ordenó dicha guarda en favor del padre -coaccionado-; por lo que, impetró que conforme a Ley y procedimiento se restituya la misma a su favor (fs. 112 a 114); el cual mereció decreto de 14 de octubre del referido año por el que la Jueza accionada dispuso "Traslado" (fs. 115), que fue contestado por el demandado -coaccionado- a través de escrito de 3 de noviembre del mismo año, solicitando "...se deje sin efecto la restitución del menor toda vez que existe una demanda incidental sin resolver ante su despacho judicial" (sic [fs. 156 y vta.]); ante lo cual por decreto de 4 del referido mes y año, la autoridad judicial -accionada- señaló que: "Se tiene presente y se considerará en el incidente de modificación de guarda planteado" (sic [fs. 157]).

II.7. Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2022, el particular coaccionado, en lo pertinente subsanando lo observado con anterioridad, presentó incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar, por consiguiente se declare probado el mismo y se conceda la guarda de su hijo -hoy representado- a su favor, y se disponga la cesación de asistencia familiar con cargo a la peticionante de tutela (fs. 150 a 154 vta.); ante lo cual, en lo central, la Jueza accionada por Auto de 4 del mismo mes y año, determinó su admisión en todo lo que hubiese lugar en derecho, corriendo en traslado a la referida parte contraria (fs. 155 y vta.); siendo respondido por la nombrada a través de escrito de 29 de igual mes y año, requiriendo se declare improcedente dicho incidente al haber sido presentado a destiempo, reiterando se revoque el Acta de Entrega Provisional emitida por la DNA -Central- antes señalada (fs. 160 y vta.), mismo que derivó en el Auto 737/2022 de 30 del referido mes, por el cual la indicada autoridad judicial, sostuvo no considerar dicha respuesta por haber sido presentada extemporáneamente, determinando que una vez remitido el Informe Psico-Social ordenado se señalará audiencia y estableciendo como puntos de hecho a probar: "1) Justificar la modificación de guarda del hijo menor a favor del padre. 2) Haber cumplido como padres con todas las obligaciones respecto a su hijo menor y situación del mismo" (sic [fs. 161]).

II.8. Cursa Oficio 28/2.023 de 27 de enero de 2023, suscrito por la Jueza accionada dirigido al Equipo Multidisciplinario del Órgano Judicial, en cuyo contenido se señala que se ordenó por decreto de 4 de noviembre de 2022, se instruya por la sección correspondiente a la Psicóloga y a la Visitadora Social realicen una Evaluación Psico-Social del menor AA -ahora representado- y su entorno familiar, sea a la brevedad posible (fs. 251).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

La SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, precisó los presupuestos de activación de esta acción de defensa, en atención a la naturaleza jurídica de la misma y su finalidad, señalando: "El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: "...Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: 'Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad'. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

III.2. Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

En cuanto a este tópico axiomático, la SCP 0633/2021-S3 de 17 de septiembre, sostuvo que: [En cuanto a este axioma especializado, la SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre, sostuvo: "Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, señala: "La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

'Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones'.

'Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la 'Convención sobre los Derechos del Niño' Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el 'interés superior del niño', constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

'Artículo 3