0260/2023-S2

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:

1. a)La nulidad del Memorándum Cite 8037/2021; y,
2. b)La reincorporación a su fuente laboral, más la liquidación de salarios, aguinaldos y derechos sociales devengados.

La accionante a través de su abogado, ratificó en su integridad el contenido del memorial de la acción tutelar y ampliándolo señaló que:

1. 1)Mediante Memorándum Cite 1032/01 de 5 de noviembre de 2001, fue contratada como funcionaria de la ANB y desde el 16 de julio de 2002, estuvo inscrita en la entonces Superintendencia del Servicio Civil como funcionaria de carrera de esa entidad; posteriormente, después de ejercer veinte años sus funciones en varios lugares del departamento de Santa Cruz, fue destinada a la localidad de Achica Arriba y a Guaqui del departamento de La Paz, donde debido a cambios realizados a la normativa laboral, por Memorándum Cite 4165/2021, le comunicaron que en vigencia del DS 4469 de 3 de marzo de 2021, desde la indicada fecha se constituyó en funcionaria provisoria;
2. 2)No impugnó la señalada determinación por temor a quedarse sin fuente laboral; sin embargo, el 30 de diciembre del citado año, fue retirada de la referida entidad a través del Memorándum Cite 8037/2021, sin un proceso sumario previo, inobservando lo establecido en los arts. 23 y 24 del DS 23318-A, e impidiéndole que pudiera activar los recursos revocatorio y jerárquico, para asumir defensa;
3. 3)La citada decisión fue emitida sin cumplir los requisitos previstos en el art. 28 de la LPA, pronunciando un acto administrativo sin eficacia al omitir fundamentar el motivo de su desvinculación laboral en pleno rebrote de la pandemia, indicándole únicamente que era funcionaria provisoria y que era en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-; la cual, fue motivo de cuatro acciones de inconstitucionalidad que se encontrarían pendientes de ser resueltas en el Tribunal Constitucional Plurinacional; siendo asimismo, dicha normativa motivo de rechazo de acciones de amparo constitucional, formuladas por otros exfuncionarios de carrera de la ANB, que fueron despedidos directamente; y,
4. 4)No pudo impugnar su despido; motivo por el cual, interpuso directamente este mecanismo constitucional en resguardo de sus derechos descritos, debiendo aplicarse el principio de subsidiariedad excepcional ante su despido ilegal.

Ante las consultas de la Sala Constitucional, señaló que:

1. i)Debido a la necesidad de contar con una fuente laboral por tener deudas contraídas con entidades bancarias, prácticamente se vio obligada a aceptar su cambio a la Regional La Paz de la ANB, pese a sus problemas de salud y tener a su cargo un niño con falencias; de igual forma, se capacitó durante los veinte años que trabajó en dicha institución, a través de cursos realizados en el extranjero, en temas aduaneros; y actualmente, es egresada de su segunda carrera; además cuenta con una maestría en la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA) sobre comercio exterior y aduanas; y,
2. ii)La ANB atribuyó su despido a un recorte presupuestario; empero, después de su retiro hubieron nuevos contratos; lo cual, desvirtuó ese argumento; mereciendo su persona permanecer en su puesto de trabajo, después de ser enviada por más de once meses a frontera en condiciones inhumanas.

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 7 de marzo de 2022, cursante de fs. 93 a 107, y en audiencia de garantías manifestó que:

1. a)La peticionante de tutela incumplió el principio de inmediatez que rige este mecanismo constitucional, quien a partir del 30 de abril de 2021 -fecha de su notificación con el Memorándum Cite 4162/2021, que se dispuso su calidad de funcionaria provisoria-, tenía el plazo de seis meses para la interposición del mismo; sin embargo, lo planteó extemporáneamente el 2 de febrero de 2022, conllevando que no pueda ingresarse al análisis de fondo de la problemática planteada, conforme lo establecido en la SCP 0277/2018-S2 de 25 de junio;
2. b)En ningún momento vulneró derecho o garantía constitucional alguno de la prenombrada; puesto que, fue retirada mediante Memorándum Cite 8037/2021, en razón a su calidad de funcionaria provisoria;
3. c)"A la fecha" existen tres acciones de inconstitucionalidad concreta pendientes de resolución ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, planteadas por exfuncionarios de la ANB, demandando la inconstitucionalidad del parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, normativa que suprime la calidad de servidores públicos de carrera; por ello, en el caso concreto, habiendo sido utilizado dicho precepto como base legal del memorial de despido de la nombrada, no puede ser dilucidado mediante esta acción de defensa, correspondiendo esperar sus resultados; por lo que, al existir trámites de orden constitucional que no se agotaron al momento de su activación, solicitó se deniegue la tutela, al adecuarse los hechos acontecidos a la subregla establecida en el numeral 2 inc. b) de la SCP 0169/2018-S3 de 18 de abril, de improcedencia de esta acción de defensa por subsidiariedad, previsto en los art. 53.3 y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
4. d)El Memorándum Cite 4162/2021 que establece la calidad de funcionaria provisoria de la impetrante de tutela, nunca fue impugnado; empero, planteó esta acción tutelar, pretendiendo se deje sin efecto el mismo e ingrese a revisar la legalidad ordinaria del caso; lo cual, no era viable al corresponderle esa labor a la jurisdicción ordinaria;
5. e)La ANB dio estricto cumplimiento a los principios de legalidad y presunción; toda vez que, la causal de retiro de la nombrada se enmarcó estrictamente en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, que suprime la calidad de servidores públicos de carrera; por lo cual, al ser considerada funcionaria provisoria, su desvinculación pudo ser efectuada de conformidad al art. 39 inc. d) de la LGA, que establece que es una atribución privativa de la Presidencia Ejecutiva disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la ANB; por ende, al haber dado estricta aplicación a dicha normativa, no vulneró derecho alguno;
6. f)Desde el momento de la publicación y puesta en vigencia de la Ley 1356, la carrera administrativa fue suprimida del ordenamiento jurídico, aspecto que dio lugar al retiro de varios exfuncionarios de la entidad a su cargo, cuyos ítems asimismo fueron reducidos en el marco de lo previsto en la Resolución Ministerial (RM) 017 de 20 de enero de 2021, que aprobó la escala salarial de esa institución;
7. g)La jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0780/2019-S4 de 12 de septiembre, entre otras, estableció que "...los servidores públicos provisorios, no pueden impugnar las Resoluciones que impliquen su remoción..." (sic); es decir, no gozan de inamovilidad laboral, considerando que la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro, era un derecho exclusivo de los servidores de carrera, según la previsión establecida en el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP), mismo que fue derogado por la Disposición Derogatoria y Abrogatoria Única de la Ley 1356;
8. h)Los Memorándums Cite 4162/2021 y 8037/2021, se basaron en la aplicación de la citada Ley; que a su vez, se sustenta en el art. 232 de la CPE, enmarcándose sus acciones en el principio de legalidad, de reserva legal y de jerarquía normativa; por tanto, la desvinculación de la solicitante de tutela no se originó en falta alguna del ordenamiento jurídico, no correspondiendo la aplicación del Estatuto del Funcionario Público, al haberse suprimido la carrera administrativa;
9. i)Solicitó se considere la emisión de la Resolución 238/2021 de 5 de noviembre, emitida en un caso similar resuelto por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que resolvió denegar la tutela planteada, estableciendo que: "...Independientemente que se hubiera interpuesto acción de amparo constitucional (...) es necesario considerar que dicha norma mientras no sea sacada fuera del comercio jurídico es de cumplimiento y acatamiento obligatorio..." (sic); por ende, no existió vulneración a derecho alguno mientras no se declare la inconstitucionalidad de la Ley 1356 y su Decreto Reglamentario; y,
10. j)Impetró se tome en cuenta la sentencia de amparo constitucional del caso Eliana Jasmine Valdez Pojasi, que resolvió denegar la tutela, al no haberse iniciado proceso disciplinario en su contra mediante procedimiento administrativo, que tampoco se aplicaría a la presente problemática; consecuentemente, en el caso concreto, no correspondía iniciar sumario alguno; más aún, cuando la accionante adquirió la calidad de funcionaria provisoria y no impugnó el Memorándum Cite 4162/2021; por ende, al no existir sustento legal para denunciar la conculcación de los derechos al debido proceso y a la defensa, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 51/2022 de 7 de marzo, cursante de fs. 113 a 118, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

1. 1)Al margen que se hubiese interpuesto una acción de amparo constitucional, por la interesada u otro, en relación al parágrafo II de la Disposición Final de la Ley 1356, era necesario considerar que dicha norma, mientras no sea retirada del ordenamiento jurídico, es de cumplimiento y acatamiento obligatorio; por ello, no observó el presupuesto esencial que se tiene para la viabilidad prevista en el art. 128 de la CPE, porque no advirtió que exista acto u omisión ilegal o indebida de la demandada; sino más bien, el ejercicio de la facultad prevista por la ley, razonamiento que no fue contra lo estatuido en el art. 46.II de la Norma Suprema; el cual, señaló que toda persona tiene derecho a un trabajo digno, en una fuente laboral estable; por ende, no era evidente que la prenombrada, al emitir el Memorándum Cite 8037/2021, infringió el debido proceso en su componente de defensa invocado por la accionante al no reconocer su condición de funcionaria de carrera;
2. 2)La jurisprudencia constitucional precisó la distinción existente entre el servidor público de carrera y provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radicó en las previsiones establecidas por los arts. 7.II y 71 del EFP, que rigen el Sistema de Administración de Personal en las entidades públicas; es decir, el servidor público de carrera es aquel que independientemente de gozar de las mismas prerrogativas que los demás previstas en el art. 7 de dicha normativa, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso de impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción, retiró o aquellos que deriven de procesos disciplinarios; por otra parte, los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I del mencionado Estatuto; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; en resumen, no gozan de la inamovilidad laboral; de igual forma, otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral, previo al inicio de un proceso administrativo interno; en cambio, a los servidores públicos provisorios simplemente se les comunicará el cese de sus funciones, sin invocar la comisión de ninguna falta; por lo que, tampoco se le iniciará proceso administrativo interno; en ese sentido, la jurisprudencia constitucional precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de un acto administrativo, situaciones que se adecuan al presente fallo, tomando en cuenta la aplicación de las normas referidas, basadas en la Ley 1356; y,
3. 3)Existen "a la fecha" (sic) tres acciones de inconstitucionalidad concreta que se encuentran en la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, para que sean resueltas; por lo que, en tanto no se produzcan aquellas, esa Sala Constitucional no puede contradecir los mismos; razón por la cual, los fundamentos expuestos por la impetrante de tutela y la línea jurisprudencial de referencia, no se adecuaron a las pretensiones invocadas por ella.