0262/2023-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0262/2023-S3 Sucre, 17 de abril de 2023

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 46864-2022-94-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 015/2022 de 9 de marzo, cursante de fs. 74 a 77 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Einar Noe Silva contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Ximena Zambrano Campos, Directora Departamental del Servicio de Gestión Social (SEDEGES), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 4 de marzo de 2022, cursante de fs. 23 a 28, el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su vínculo laboral con la entidad ahora accionada inició el 2 de enero de 2020 y durante la vigencia del mismo, su concubina quedó embarazada; por lo que, efectuó los respectivos trámites para la cancelación del subsidio prenatal, otorgándosele los que corresponden al octavo y noveno mes de embarazo, el subsidio de natalidad por el nacimiento de su hija menor de edad AA y cuatro meses del subsidio de lactancia, quedando pendientes ocho meses de la referida asignación familiar; los cuales, a pesar de las solicitudes de pago, no fueron atendidos.

Asimismo, se apersonó a la "institución encargada" de realizar la entrega de los subsidios, donde le indicaron que: "...el empleador debe entregar un tikec tipo vale para poder presentarlos ante ellos..." (sic), los que no le fueron entregados por la entidad a la que representa la autoridad hoy accionada; por ello, interpuso la presente acción tutelar, solicitando el pago de ocho meses de subsidio de lactancia, equivalentes al monto de Bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos) que, al no ser otorgados de manera oportuna, solicita que sean entregados en dinero; asimismo, refirió que dicho retraso puso en grave riesgo la formación física y psicológica de su hija menor de edad AA; por tal motivo, precautelando la vida y salud de la niña, solicitó que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cancele de manera retroactiva y en dinero, los citados subsidios de lactancia devengados; y, sea con la condenación de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios ocasionados ante la vulneración de los derechos a la vida y salud de su hija.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación (se asume, que también invoca los referidos derechos en favor del binomio madre-hija); citando al efecto los arts. 15.I; 18.I; 35; 36; 37; 38; 39; 40; 41; 42; 43; 44; 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación en dinero de ocho meses de subsidio de lactancia adeudados, en el plazo de tres días, haciendo un total de Bs16 000.-, más el pago de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 71 a 73 vta., en presencia del peticionante de tutela, asistido por su abogado y la representante legal de la parte accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos manifestó que, el art. 19 de la "...resolución ministerial 1676 del 22 de noviembre de 2011..." (sic), dispone la compensación retroactiva de las asignaciones familiares en especie y en dinero cuando el empleador incumple dicho pago, que debía efectuarse oportunamente, no pudiendo alegar las autoridades ahora accionadas en su informe presentado, negligencia de su parte, al afirmar que los cheques se encuentran listos para su cobro, cuando reclamó los subsidios de meses pasados.

I.2.2. Informe de la parte accionada

I.2.3. Resolución

En la vía de complementación y enmienda, por memorial presentado el 9 de marzo de 2022, cursante a fs. 79 y vta., el accionante cuestionó la Resolución 015/2022, emitida por dicha Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, alegando que debió disponerse el pago en dinero del subsidio de lactancia por agosto de 2021 a enero 2022, en virtud al tiempo transcurrido; puesto que, la señalada Sala Constitucional, en casos similares, dispuso la cancelación en dinero de subsidios de lactancia devengados por falta de otorgación oportuna, estableciendo que el pago en especie no cumpliría con su objetivo; por lo que, al pronunciar la referida Resolución se incumplió lo dispuesto por el art. 203 de la CPE, que obliga a todas las autoridades que administran justicia en la jurisdicción ordinaria y constitucional, a someterse a la jurisprudencia constitucional por su carácter vinculante.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional por Auto de Sala Constitucional 25 bis/2022 ECA de 11 de marzo, cursante de fs. 81 a 82, manifestó que la Resolución 015/2022, es suficientemente clara al referir que, del análisis de la documentación adjunta por la entidad hoy accionada, se evidenció la existencia de las "...facturas N° 43, 46 y 56..." (sic) emitidas por el SEDEM en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; así como las planillas de pago de subsidios de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, en las cuales se encuentra consignado el nombre del impetrante de tutela; en ese sentido, al advertirse que dichas asignaciones familiares fueron canceladas con anterioridad a la interposición de la acción de amparo constitucional, no correspondía otorgar la tutela solicitada; en razón a que, las facturas del SEDEM en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fueron emitidas el 23 y 24 de febrero; y, "3 de marzo" de 2022; es decir, con anterioridad a la interposición de la acción de defensa y a la notificación con la misma a la entidad hoy accionada; puesto que, la acción de amparo constitucional ingresó a esa Sala Constitucional, el 4 de marzo de 2022, habiéndose notificado con la misma, el 7 de marzo del mismo año. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis. II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Memorándum 048/2020 de 2 de enero, emitido por Silvia Arancibia Vargas, entonces Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora coaccionada-; mediante el cual, se designó a Einar Noe Silva -hoy peticionante de tutela- en el cargo de Control de Activos en el Área de Bienes Públicos -Auxiliar III- dependiente de dicha entidad (fs. 17) en el que continuó trabajando hasta su rotación, el 11 de febrero de 2022, al cargo de Sereno del Centro Educativo de Integración Chetequije de la misma institución, conforme al Memorándum 011/2022 -de rotación- de 10 de febrero (fs. 22).

II.2. Cursa Certificado de nacimiento de la menor de edad AA, nacida el 23 de marzo de 2021, constando como sus progenitores el accionante y Rosa María Moye Aguila (fs. 11).

II.3. Consta Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 31 de marzo de 2021, emitido por la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), que en cumplimiento al Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, dispuso el pago de doce asignaciones familiares -subsidio de lactancia-, a partir del 22 de abril de 2021 hasta el 23 de marzo de 2022, en favor de la hija del impetrante de tutela (fs. 12).

II.4. Mediante Informe TEC. ADM y FIN 0001/2022 de 8 marzo, el Técnico de Administración y Finanzas del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, manifestó que el 23 y 24 de febrero de 2022, se efectuaron depósitos de dinero a la cuenta del SEDEM por concepto de asignaciones familiares concernientes a agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, respecto a varios servidores públicos, entre los cuales se encuentra el peticionante de tutela; adjuntando a tal efecto, las boletas de depósito, las facturas respectivas y las planillas de subsidio en especie de a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, en los que figura el nombre del accionante (fs. 37 a 58).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos y los del binomio madre-hija, a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; puesto que, durante su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació la niña AA; sin embargo, dicha entidad le adeuda ocho meses de subsidio de lactancia correspondientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y, enero, febrero y marzo de 2022; por lo que, al no ser otorgados oportunamente, solicita que sean pagados retroactivamente y en dinero; ya que, los gastos de alimentación de su niña fueron erogados por su persona.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de la mujer embarazada y/o madre o progenitores

La uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que, si bien la acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria se activa ante la inexistencia de otras vías de protección de los derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos; sin embargo, identificó ciertas circunstancias y situaciones en las que debe aplicarse la prescindencia o abstracción del principio de subsidiariedad, como protección constitucional reforzada a favor de grupos vulnerables, como es el caso de problemáticas relacionadas con los derechos de la mujer embarazada y/o progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

En ese sentido, respecto a la excepción de subsidiariedad en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es nuestro).

III.2. Régimen de asignaciones familiares

Al respecto, la SCP 1566/2022-S3 de 2 de diciembre, sostuvo que: "La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales".

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (las negrillas son nuestras).

III.3. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero

Sobre esta temática, tomando en cuenta la normativa aplicable a las asignaciones familiares, la jurisprudencia constitucional estableció de forma reiterada, los presupuestos a considerarse al efecto, así la SCP 1293/2022-S3 de 27 de septiembre, entre otras, estableció que: "De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la RA ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: "a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios".

Así, el art. 19 del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la ASUSS, quien emitirá una resolución administrativa expresa, por beneficiaria o beneficiario, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido: