0262/2023-S3

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 17 de abril de 2023

SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 46864-2022-94-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 015/2022 de 9 de marzo, cursante de fs. 74 a 77 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Einar Noe Silva contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Ximena Zambrano Campos, Directora Departamental del Servicio de Gestión Social (SEDEGES), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 0262/2023-S3 de 17 de abril, que confirmó en parte la Resolución 015/2022, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y con otros fundamentos concedió en parte la tutela solicitada, respecto del subsidio de lactancia correspondiente a enero de 2022; según lo previsto en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -siendo lo correcto que fue aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- y el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018,; dimensionando los efectos de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, en consideración al tiempo transcurrido, manteniendo invariable el pago en dinero del subsidio de lactancia, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la citada Sala Constitucional; y, denegó en cuanto al pago de los subsidios de lactancia de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y, la solicitud de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios.

En todo caso, considera que debió Confirmar en parte la Resolución 015/2022; y, en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este Voto Disidente.

2° DENEGAR la tutela solicitada respecto al pago en dinero del subsidio de lactancia de agosto a diciembre de 2021, al estar los mismos autorizados para su retiro en especie en las Planillas del Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas; asimismo, respecto al pago de costas y costos procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios; conforme a lo expuesto en el presente Voto Disidente.

Todo ello, de acuerdo a los fundamentos jurídicos establecidos en el presente Voto Disidente.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; puesto que, durante su relación laboral con Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hija menor de edad AA; sin embargo, dicha entidad le adeuda ocho meses de subsidio de lactancia correspondiente a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y, enero, febrero y marzo de 2022; que al no ser otorgados oportunamente, solicita que sean pagados retroactivamente y en dinero, ya que los gastos de alimentación de su hija menor de edad fueron erogados por su persona.

II.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (...); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado son nuestros).

II.2. Derecho a la seguridad social y las asignaciones familiares

El art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE), prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo lo siguiente:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden). Asimismo, el art. 48.I de la CPE, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y en su parágrafo IV el citado artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia, siendo inembargables e imprescriptibles, entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.

El DS 3546 que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, establece que: "Se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por RA ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo-, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en el caso que "...el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes...".

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero², señaló que: "...el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

(...)

...siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento (...) corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..." (las negrillas nos pertenecen).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con relación a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) en el Caso Vera Rojas y Otros Vs. Chile, en la Sentencia de 1 de octubre de 2021, señaló que: "...existen dos tipos de obligaciones que derivan del reconocimiento de los DESCA, conforme al artículo 26 de la Convención: aquellas de exigibilidad inmediata, y aquellas de carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la salud, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y en general avanzar hacia la plena efectividad de los DESCA. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno..." (las negrillas nos corresponden); de igual manera, respecto al derecho a la seguridad social como parte de los DESCA refirió que: "...el derecho a la seguridad social es de fundamental importancia para garantizar la dignidad de las personas y para hacer frente a circunstancias que privan del ejercicio de otros derechos..." ; por lo tanto, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social del capital humano con la finalidad de garantizarles una vida digna, con calidad y calidez; medidas que deberán ser progresivas frente a los derechos alcanzados, para evitar situaciones que generen discriminación.

De lo desarrollado, se concluye que el régimen de asignaciones familiares consistente en los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, al formar parte del derecho a la seguridad social son de exigibilidad inmediata y de carácter progresivo; por consiguiente, son de cumplimiento obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles protegerlos y garantizarlos, ya que se encuentran íntimamente vinculados con los derechos a la salud y a la vida de la madre y del recién nacido, subsidios que deberán ser otorgados por el empleador del sector público y privado, y de las cooperativas mineras, de forma oportuna y obligatoria, con la finalidad de materializar los derechos sociales y las prestaciones reconocidas en favor del binomio madre-hijo.