0265/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0265/2022-S1 Sucre, 19 de mayo de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 40195-2021-81-AAC Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 0047/2021 de 4 de mayo, cursante de fs. 155 a 162, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pilar Reyes Lara contra Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 y 28 de abril, ambos de 2021, cursantes de fs. 54 a 62; y, de 72 a 74, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público y acusación particular contra Omar Alejandro Ordoñez Arias y otros, por la comisión de los delitos de feminicidio, violación con agravantes y asesinato cometidos contra su hija menor de edad, el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de Cochabamba, en juicio oral, público contradictorio, por decisión unánime, dictó sentencia condenatoria contra el prenombrado por la comisión del delito de feminicidio, condenándolo a la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto; Sentencia, que fue objeto de apelación restringida por el señalado y otros, siendo resuelta por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declarando improcedentes los recursos planteados.

Por los delitos denunciados, Omar Alejandro Ordoñez Arias, se encontraba con detención preventiva, es así que solicitó cesación de la misma mediante memorial de 11 de marzo de 2021, fijándose audiencia para tal efecto para el 17 de mismo mes y año, actuado en el que el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de Cochabamba, declaró no ha lugar e improcedente la cesación de detención preventiva impetrada, siendo apelado el Auto por memorial de 18 de igual mes y año, en virtud de lo cual, la Vocal ahora demandada, en audiencia de apelación incidental de medida cautelar, dictó Auto de Vista de 25 de idéntico mes y año declarando procedente el recurso de apelación formulado y disponiendo que asuma defensa en libertad conforme los alcances de los arts. 7, 221 y 240 (hoy 231 bis) del Código de Procedimiento Penal (CPP), disponiéndose asimismo, la aplicación de medidas cautelares.

En dicha resolución no existe motivación ni fundamentación, menos se indicó el valor que se otorgó a los elementos de prueba adjuntados, sean positivos o negativos; elementos, que no enervan el riesgo procesal de peligro de obstaculización, establecido en el art. 235.2 del CPP, al margen de citar un artículo que fue derogado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- referente a las medidas sustitutivas a la detención preventiva, aspecto observado en audiencia de cesación a la detención preventiva; empero, que en la transcripción del acta se trata de subsanar esa irregularidad incluyendo entre paréntesis "(hoy 231)", extremo no acontecido en audiencia.

Sostiene que el Auto de Vista de 25 de marzo de 2021, no revocó o dejó sin efecto de forma expresa el Auto apelado, entendiéndose que se encontraría vigente, extremo totalmente contradictorio e incongruente de la Resolución de alzada, que transgredió flagrantemente el debido proceso dentro del marco de la falta de motivación y fundamentación.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, y al principio favor debilis, citando al efecto los arts. 13.I y IV, 115, 119.I y II, 256 y 410.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos(DUDH); y, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo se deje sin efecto el Auto de Vista de 25 de marzo de 2021, y que el condenado Omar Alejandro Ordoñez Arias continúe con detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 4 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 148 a 154, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; añadiendo que:

a)En la audiencia de apelación desarrollada el 25 de marzo de 2021 no existió fundamentación o argumentación, contraviniendo precisamente el deber de los Tribunales de Alzada de la fundamentación motivación y congruencia como elementos constitutivos del debido proceso establecidos en el art. 115.II de la CPE;
b)El Auto de Vista emitido carece de motivación y fundamentación, puesto que los elementos de prueba no fueron analizados por la Vocal demandada, toda vez que, no dio el aspecto positivo o negativo a esos elementos;
c)La determinación generó la vulneración de toda la estructura a la que deben estar sujetos los órganos jurisdiccionales;
d)La autoridad ahora demandada, vulneró los derechos y garantías constitucionales y fundamentalmente establecidas para la ahora victima madre de la asesinada y violada;
e)Los elementos de prueba que se colectaron, conforme a lo establecido por el art. 221 del CPP en sus tres dimensiones, solo sirven para averiguar la verdad en el desarrollo del proceso y fundamentalmente para la aplicación de la ley tomando en cuenta que, el presente caso trata de una persona condenada a treinta años de presidio sin derecho a indulto, sentencia confirmada por la Sala Penal Segunda y que ha sido recurrida en casación;
f)Si no se cuenta con una sentencia condenatoria ejecutoriada, la presunción de inocencia estaría latente y; en caso de considerarse lo establecido por el art. 221 del CPP, que la detención preventiva sirve para la aplicación de la ley, al gozar de libertad el imputado obviamente no se podría hacer efectiva la eventual sentencia que salga del recurso de casación; es decir que, si bien el imputado o condenado cuenta con derechos y garantías constitucionales, empero también la víctima tendría derechos y garantías constitucionales; y,
g)La instancia constitucional es la encargada de ponderar los derechos del imputado y de la víctima, debiendo considerarse también los delitos cometidos contra una menor de edad, mujer-niña de 15 años de edad, y el principio de favor debilis.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe presentado el 3 de mayo de 2021, cursante de fs. 130 a 131 vta., señaló lo siguiente:

1)Pese a la irracionalidad del planteamiento de la accionante y no ser la acción de amparo constitucional el mecanismo para alegar falta de fundamentación, se debe aclarar que en el Auto de Vista de 25 de marzo de 2021, al ser el único riesgo procesal subsistente a esa fecha, el art. 235.2 del CPP, no requería mayor redacción de texto al expuesto, puesto que este transmite el porqué de la decisión asumida;
2)La accionante indica que no existió valoración de elementos de prueba, pero no indica cuáles son esos elementos no valorados;
3)Efectuada la petición de cesación de detención preventiva por el sindicado, emitida la resolución de 17 del señalado mes y año, por el Tribunal a quo, que desestima la petición sin ningún argumento lógico ni legal, formulado el recurso de apelación se lleva adelante la audiencia sin la asistencia de un fiscal, ausencia posible de interpretación como aceptación al planteamiento de la defensa;
4)Emitido el Auto de Vista de 25 de marzo de 2021, se determina dar curso a la solicitud de cesación de detención preventiva a un sindicado que se encuentra detenido preventivamente por más de cinco años, por subsistir como único peligro procesal el de obstaculización señalado en el art. 235.2 del CPP, bajo el argumento expuesto en Auto de aplicación de medida cautelar de 20 de marzo de 2016, de posible influencia en testigos y peritos;
5)Existe reconocimiento de la denunciante de haberse emitido sentencia condenatoria contra el sindicado el año 2017, lo que implica que en la audiencia de juicio oral, se efectivizó la presentación de toda la prueba, sea esta documental, testifical, pericial, lo que no hace factible sostener el argumento de posibilidad de injerencia en los actores que ya prestaron sus declaraciones;
6)No existe aporte de la parte denunciante de elementos de convicción que hagan ver que el sindicado hasta la fecha de pronunciamiento del Auto de Vista ahora cuestionado, intentara siquiera la ejecución de alguna acción de obstaculización, lo que imposibilita mantener la detención preventiva; y,
7)Corresponde entender que la medida cautelar por su carácter excepcional y temporal puede ser modificada a lo largo del proceso, por cuanto, no se constituye en cumplimiento de condena, así como tampoco la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva, deben entenderse como una exculpación del sindicado, como se tiene señalado en la .

I.2.3. Intervención de los terceros interedos

Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo a.i. del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 4 de mayo de 2021, cursante de fs. 140 a 147 vta., señaló:

i)La fundamentación adoptada por la Vocal demandada es totalmente contradictoria; puesto que, señala que existe una "condena" y que, la consecuencia inmediata es la desaparición del riesgo de obstaculización, sin que exista un razonamiento lógico ni valoración objetiva de los elementos del caso que permitan concluir, de forma indubitable e incuestionable, que el riesgo de obstaculización desapareció;
ii)La demandada refiere en el Auto de Vista observado, que las autoridades jurisdiccionales al momento de realizar el análisis sobre la solicitud de cesación a la detención preventiva deben partir desde los fundamentos por los cuales se hubiese constituido un riesgo procesal y cuáles son los nuevos elementos de convicción que permitirían enervar el mismo; sin embargo, la autoridad accionada en el análisis que realizó a efecto de otorgar libertad irrestricta a un potencial feminicida, obvió razonar sobre la misma afirmación que le observó a los Jueces del Tribunal de Sentencia;
iii)Considerar que el condenado, por el simple hecho de haber estado recluido en diferentes recintos penitenciarios y reportar una conducta adecuada, no hubiese provocado injerencia alguna sobre otras personas relacionadas al delito y que ello implicaría que el riesgo de obstaculización fue enervado, es caer en una falacia, en un criterio irracional, ilógico y peor aún, un fundamento contradictorio a la sana crítica;
iv)La Vocal demandada, no actuó razonablemente en el caso, no valoró sistemáticamente los actuados procesales y menos aplicó una perspectiva de género dentro de la presente causa de violación seguida de feminicidio; por lo que, el Auto de Vista de 25 de marzo de 2021 carece de fundamento respecto a los puntos de defensa que realizó la víctima en audiencia, al no valorar sustancialmente la determinación judicial que declara la improcedencia a la cesación de detención preventiva y a su vez omitió pronunciarse respecto a los puntos específicos reclamados por la accionante;
v)La autoridad demandada en ninguna parte consideró la jurisprudencia constitucional que establece que a efecto de abrir la jurisdicción constitucional cuando se alega o denuncia falta de motivación, fundamentación y congruencia, no solo se debe señalar el punto que omitió la autoridad judicial al momento de emitir su determinación, sino que además se debe señalar cual debería ser el resultado en caso de considerarse el aspecto omitido, situación que otorgará relevancia constitucional a la solicitud de tutela;
vi)En el caso, si hubiera considerado que el proceso aún no se encuentra concluido por no encontrarse ejecutoriado, si no hubiera omitido arbitrariamente fundamentar el motivo por el cual la "" no era vinculante al caso, a criterio de estas partes, la determinación tendría que haber sido otra y en tal sentido, se debería haber ratificar el Auto de 17 de marzo de 2021 que declaró la improcedencia de la solicitud de cesación a la detención preventiva;
vii)La demandada se limitó a señalar que los Jueces del Tribunal de Sentencia Sexto de Cochabamba sin motivo alguno no analizaron la prueba presentada por el condenado, sin embargo, haciendo propio ese razonamiento, en su determinación omitió arbitrariamente señalar que los jueces inferiores expresamente afirmaron que las certificaciones presentadas no acreditan que el condenado no influirá sobre testigos, otros partícipes y peritos;
viii)La Vocal no solo no valoró las pruebas presentadas por el solicitante de la cesación, además, no fundamentó sobre el criterio de los Jueces del Tribunal de Sentencia y por el contrario, alegó que no existiría un razonamiento de estos respecto a las pruebas que presenta el condenado, cuando en la realidad se advierte que si existe el extrañado razonamiento y en un irracional y hasta arbitrario contrasentido, omitir referirse a este aspecto; y,
ix)Si bien el fallo observado realza la obligatoriedad de las autoridades penales para resguardar la seguridad, vida y evitar la revictimización de una víctima (niño, niña, mujer adolescente, mujer) cuando estas sufrieron violencia sexual, ello no implica que las autoridades judiciales deben apartarse del análisis de perspectiva de género al momento de emitir sus determinaciones cuando estamos ante un delito de feminicidio en el que la víctima perdió la vida; esta lógica responde a la ética de los juzgadores y obligación que tiene el Estado de proteger, investigar, sancionar y ejecutar la sanción dentro de delitos en contra de la mujer, evidentemente y en especial cuando estos están relacionados a agresiones sexuales y muerte de estas.

Jorge López Flores, Fiscal de Materia, en audiencia, de forma precisa señaló que:

a)La audiencia de apelación implica revisar la resolución emitida por el Tribunal de Sentencia lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que en la audiencia de 25 de marzo de 2021, la autoridad demandada, como si se tratase de una audiencia de medidas cautelares simplemente se abocó a precisar argumentos como si se tratara de una audiencia de medidas cautelares, cuyo fundamento fue centrado en señalar primeramente de que el imputado no influiría negativamente en los testigos, así como también no existiría una sentencia condenatoria, por tanto ya no existiría el riesgo procesal de obstaculización, empero, sin indicar cómo o en qué forma se habría enervado ese riesgo procesal, sin que exista esa fundamentación y motivación al respecto;
b)Respecto al riesgo procesal de obstaculización, no existirían elementos en relación a ello, cuando en la audiencia de aplicación de medidas cautelares se fundamentó debidamente aquel aspecto, así como en la audiencia de cesación de detención preventiva cuando la defensa presentó certificado de buena conducta y otros que no desvirtúan ese riesgo procesal, por lo que quedaría latente hasta que no se ejecutoríe la sentencia,
c)La determinación asumida por la demandada, no ha sido debidamente fundamentada ni motivada, puesto que no se señaló cuáles serían los nuevos elementos para desvirtuar, tampoco se ingresó a revisar la resolución del Juez a quo, a efecto de revisar si existe o no una correcta valoración de la prueba para rechazar la detención preventiva;
d)Al tratarse de un delito de feminicidio debe realizarse la ponderación de valores, no solamente en relación a los derechos y garantías constitucionales del imputado, sino también en este caso la víctima y la occisa que precisamente fue víctima de ese delito de violación múltiple y como también el feminicidio, donde participaron el imputado conjuntamente otros partícipes;
e)La Vocal demandada no realizó una debida fundamentación, menos tomó en cuenta el tema de género, puesto que, también se debe resaltar y ponderar los derechos y garantías de las víctimas y tratándose de un delito de feminicidio, máxime cuando existe una sentencia en primera instancia que agrava la situación jurídica del imputado así como en apelación restringida que fue rechazada;
f)Existiría incongruencia entre la resolución emitida con el informe remitido a éste Tribunal de garantías, porque en la primera refirió que no existirían los elementos para determinar que influiría de manera negativa, sin precisar qué elementos o qué prueba acompañó la defensa para concluir eso, además pretende exigir nuevos elementos de ese riesgo procesal de obstaculización cuando aquello ya fue debidamente fundamentado por la autoridad Fiscal en la audiencia de aplicación de medidas cautelares, persistiendo en las diferentes audiencias de cesación de la detención preventiva y en ninguna de ellas se pudo enervar o desvirtuar ese riesgo procesal que aún persiste;
g)Se pronunció sobre aspectos totalmente subjetivos y emitió una resolución concediendo la cesación de la detención preventiva porque el imputado estaría detenido más de cinco años y que no existiría ese riesgo procesal de obstaculización para que el imputado pueda beneficiarse de la cesación de detención preventiva, determinando directamente las medidas personales establecidas en el art. 231 bis del CPP, cuando en casos de menor relevancia se dispuso la detención domiciliaria con custodia;
h)No existe garantía de que el imputado cumpla con la ley en caso que se ejecutoríe la sentencia, lo que denota la arbitrariedad de la resolución en la concesión de esta clase de detención preventiva;
i)Se concedieron medidas benevolentes como firmar, dar una fianza real y el arraigo, aspectos que de ninguna forma garantizarían que el imputado cumpliría con la ley; y,
j)No solo se trata de la fundamentación y motivación sino también de la igualdad de partes en relación al debido proceso porque todos tienen derechos no solamente el imputado sino también la víctima.

Omar Alejandro Ordoñez Arias, imputado en el proceso penal, a través de su abogada, en audiencia señaló que:

1)Debió efectuarse una fundamentación precisando qué parte de la resolución vulnera las garantías constitucionales y derechos fundamentales; primeramente, en qué consiste esa vulneración, aspecto correspondiente a la parte accionante, toda vez que no solamente es suficiente señalar que, una resolución no se encuentra debidamente fundamentada y motivada sino que, deba exponer con claridad y precisión en qué consiste esa falta de fundamentación y motivación;
2)No se demuestra porqué se llega a la conclusión de establecer que la Resolución de 25 de marzo de 2021, vulneró su derecho al debido proceso, en sus elementos de fundamentación, motivación si solo cita una parte del Auto de Vista y luego señaló que dicha determinación carecería de fundamentación, motivación, lo cual resultaría insuficiente para pretender y denunciar esa afectación del debido proceso;
3)No se puede desconocer el art. 23 de la CPE referido a la libertad de la persona que, debe ser protegida por el Estado y tampoco la finalidad y los alcances de la aplicación de medidas cautelares tal cual establece el art. 221 del CPP;
4)El Auto de Vista se encuentra motivado, tomando en cuenta que ha momento de establecer la concurrencia de los riesgos procesales de obstaculización estableció ciertos parámetros y circunstancias que permitan sostener fundadamente que, el imputado con su comportamiento entorpecerá con la averiguación de la verdad; y,
5)Se debe tomar en cuenta que, conforme a la , se establece cuáles son los presupuestos que se deben cumplir para la revisión de las actividades jurisdiccionales.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 0047/2021 de 4 de mayo, cursante de fs. 155 a 162, concedió la tutela solicitada, disponiendo:

i)Dejar sin efecto el Auto de Vista de 25 de marzo de 2021 emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba;
ii)La autoridad demandada dentro el plazo de setenta y dos horas convoque a una nueva audiencia y emita una nueva resolución en función a los fundamentos y los agravios omitidos;
iii)Se pronuncie de manera fundamentada, motivada y con la debida congruencia a las pruebas observadas tanto por la parte denunciante, como por las señaladas por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de Cochabamba, y, el por qué no consideraba pertinentes o como nuevos elementos, las certificaciones presentadas por el señor Ornar Alejandro Ordoñez Arias;
iv)Dicha autoridad también deberá pronunciarse sobre el porqué de la no aplicación de la "", que resulta ser vinculante y de cumplimiento obligatorio; y,
v)En la nueva resolución a ser emitida se deberá considerar la aplicación o no del enfoque de género ante la violencia en contra de las mujeres. Determinación asumida en consideración a los siguientes argumentos:
a)La Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Cochabamba, al considerar que habiendo ya concluido el juicio oral con la respectiva emisión de la sentencia de primera instancia, con la cual fue condenado el señor Omar Alejandro Ordoñez Arias a una pena a treinta años de presidio sin derecho a indulto por el delito de feminicidio, estableció que, el peligro de obstaculización ya no persistiría al no existir de manera alguna el influencia en testigos menores y peritos quienes ya prestaron su declaración, lo que hace ver que la autoridad demandada en ningún momento conforme consta en el Acta de 25 de marzo del 2021, se pronunció con relación a los argumentos que consideró el Tribunal de Sentencia referidos a la no existencia de nuevos elementos a ser considerados a efectos de establecerse que no concurre el peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP;
b)Tampoco se pronunció con relación a la aplicación de la "", que también fue considerada por el Tribunal a quo para negar la cesación de la detención preventiva, no obstante que ante dicha autoridad también fue reclamado en el momento oportuno por la parte denunciante y víctima;
c)No se advierte que la autoridad demandada se pronunciara con relación a lo señalado por la parte denunciante cuando en la participación en la audiencia de consideración del recurso de apelación; indicó, que no existirían nuevos elementos a efectos de que pueda superarse el peligro de obstaculización;
d)No se pronunció con relación a los reclamos realizados por la víctima en cuanto a los derechos de las mujeres, el derecho a la protección reforzada que debe existir con relación a las mismas y tampoco se pronunció sobre si la misma sentencia fuera a ser resuelta en grado de casación con un reenvió o casando el auto y disponiendo un nuevo juicio es que el ahora procesado y condenado podría influenciar de manera negativa en lo testigos peritos y otras personas que tendrían que declarar nuevamente en un nuevo juicio; y,
e)No se advierte que la resolución emitida por la autoridad demandada en su condición de Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, haya aplicado lo relativo al juzgamiento con enfoque de género, cuando se trata de delitos de violencia hacia las mujeres; así mismo, se vulneró el principio de congruencia al no haberse manifestado con relación a los argumentos realizados por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del señalado departamento, para denegar la cesación de detención preventiva y mantener el riesgo procesal de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP; y, así mismo por no responder debidamente a los argumentos realizados por el abogado de la parte denunciante.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. Del Acta de Audiencia Pública de Vista y Resolución de Apelación de Medida Cautelar de 25 de marzo de 2021, se extraen los argumentos de apelación del imputado -ahora tercero interesado- interpuesta contra el Auto Interlocutorio de 17 de mismo mes y año dictado por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto del departamento de Cochabamba, a través del cual se declaró no ha lugar e improcedente la cesación de la detención preventiva impetrada por el prenombrado, así como lo refutado por la parte denunciante-víctima; siendo los siguientes:

1)Argumentos de la defensa de Omar Alejandro Ordoñez Arias:
i)Existe incongruencia e incorrecta valoración de las prueba y tampoco se tomó en cuenta la fundamentación efectuada por su parte, incumpliéndose con lo señalado por el art. 173 del CPP;
ii)No se cumple la debida fundamentación y argumentación como exige el art. 124 del CPP con relación al numeral 2 del art. 235 del CPP, puesto que, en el Auto apelado únicamente se rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva con el fundamento de que el peligro de obstaculización persiste hasta la ejecución de sentencia, por lo que se estaría vulnerando el principio de inocencia, sobre todo, el debido proceso y el principio que rige las medidas cautelares;
iii)Las certificaciones de buena conducta que fueron adjuntadas no fueron tomadas en cuenta siendo que estas demuestran que no transgredió ni mostró mala conducta y que ni siquiera recibió visitas de otras personas que están involucradas en el hecho, o de los acusadores particulares;
iv)Se debe de tomar en cuenta el tiempo de la detención preventiva, y que ya se llevó a cabo el juicio oral, lo que hace entender que los testigos y peritos ya declararon en este, bajo el principio de contradicción; sin embargo, el Tribunal a quo no se pronunció de qué manera podría seguir la influencia el imputado en el presente caso, más aun cuando la etapa de investigación ya concluyó y el caso ya cuenta con un pronunciamiento con una sentencia condenatoria de primera instancia, por lo que no existe ningún argumento objetivo que establezca que a la presente fecha concurra el peligro de obstaculización del art. 235.2 del CPP, puesto que no se tiene ningún elemento para establecer la influencia negativa del imputado; y,
v)Solicita se revoque el Auto apelado de 16 de marzo del 2021 y se disponga medidas sustitutivas a la detención preventiva de acuerdo al art. 231 bis del CPP, como ser una detención domiciliaria, presentación periódica ante el Ministerio Publico y una fianza económica de posible cumplimiento los cuales cumplen la finalidad de aplicación de medidas cautelares a fin de que el imputado se someta al proceso; y,
2)Argumentos de la parte denunciante, víctima -ahora accionante-:
a)Para la aplicación el art. 231 bis del CPP, se deben cumplir sus requisitos siendo estos los mismos para la detención preventiva, es decir la probabilidad de autoría, que se encuentra plenamente ratificada al existir una sentencia en primera instancia;
b)Pretender enervar el único riesgo procesal que daría la libertad al ahora condenado en primera instancia, recae en absurdos, ya que la parte apelante sugiere que no habría la suficiente argumentación y fundamentación del Tribunal a quo cuando la carga probatoria en la audiencia de cesación a la detención preventiva corresponde a la parte solicitante bajo el amparo del art. 239.1 del CPP;
c)Se debieron acompañar elementos objetivos para enervar el riesgo procesal que sostiene la detención preventiva; empero, se adjuntaron elementos que de ninguna manera enervan el riesgo procesal y tampoco se cumplió con la carga argumentativa, para demostrar en la actualidad que no estaría influyendo;
d)No se podría enervar este riesgo procesal máxime que el Tribunal de alzada como garante del debido proceso, debe brindar una protección reforzada a las víctimas y garantizar la salud procesal, no solo de los acápites del art. 221 del CPP, el cual es la averiguación de la verdad, sino la aplicación de la ley, al estar en una instancia recursiva en la cual se está solicitando el reenvío de causa;
e)No se entiende como la abogada de la defensa argumenta como desapareció la influencia en los testigos partícipes del hecho, pues se estaría pidiendo la nulidad de la sentencia para posiblemente llevar adelante otro juicio oral y en ese sentido es una necesidad que se llegara a necesitar la presencia de estos testigos los cuales pueden ser influenciados por el ahora sentenciado en primera instancia, así se estableció en la ""; y,
f)El Tribunal habría realizado una correcta fundamentación y motivación, además de la valoración y ponderación de derechos, aplicando los tratados internacionales de protección a las mujeres y particularmente el art. 15 II de la CPE, restituyendo el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y en este caso en particular restituyendo a las mujeres el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso; por lo que solicita se declare improcedente la apelación al carecer de fundamento legal (fs. 33 a 34).

II.2. Por Auto de Vista de 25 de marzo de 2021, Mirtha Mabel Montaño Torrico, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -ahora demandada- resolvió la impugnación contra el Auto Interlocutorio de 17 de mismo mes y año declarando procedente el recurso de apelación formulado por Omar Alejandro Ordoñez Arias, disponiendo que este asuma defensa en libertad conforme los alcances de los arts. 7, 221 y 240 (hoy 231 bis) del CPP, disponiéndose la aplicación de las siguientes medidas cautelares:

"1.- Se dispone que el imputado Omar Alejandro Ordoñez Arias asuma defensa cumpliendo la obligación de presentarse cada día lunes ante la autoridad fiscal a efecto de suscribir el libro de presentación o registro: biométrico que corresponda.

2.-Se le prohibió al imputado Omar Alejandro Ordoñez abandonar el $ Departamento o el País sin previa autorización de autoridad competente a esa finalidad se deberá tramitar el arraigo respectivo disponiéndose la notificación del Director Departamental de migración.
3.-Se le prohíbe al imputado Omar Alejandro Ordoñez Arias, aproximarse a las víctimas o causarle alguna molestia.
4.-Se prohíbe al imputado Omar Alejandro Ordoñez Arias todo contacto con los testigos, coimputados, peritos o personas que tengan conocimiento del hecho.
5.-Se dispone que el imputado Omar Alejandro Ordoñez Arias preste una fianza económica en la suma de Bs.- 100.000.- (Cien mil Bolivianos) cuya efectivización deberá sujetarse a lo previsto por el Art. 244 de la Norma Procesal Penal.
6.-Adicionalmente se le prohíbe al imputado Omar Alejando Ordoñez Arias, la comisión de un ilícito, o delito similar al que se le juzga.
7.-Se le prohíbe de igual manera al imputado Omar Alejandro Ordoñez Arias el consumo de bebidas alcohólicas.
8.-Se le prohíbe al inculpado Omar Alejandro Ordoñez Arias portar armas, sea de cualquier naturaleza punzocortantes o armas de fuego.
9.-Se advierte al imputado que el incumplimiento de cualquiera de estas medidas cautelares impuestas podrían originar la revocatoria de esta resolución, y consiguientemente el reingreso al recinto carcelario, poniéndose en conocimiento del imputado que el inicio de cualquier otro proceso penal en su contra igualmente podría originar el reingreso a recinto carcelario" (sic).

Ello, con los siguientes argumentos:

"...realizada la petición de cesación de detención preventiva es deber de la autoridad jurisdiccional hacer el análisis respectivo de cuáles hubieran sido los fundamentos de construcción de un riesgo procesal y cuáles fueron los nuevos elementos de convicción aportados por la defensa que hagan ver se haya enervado este peligro procesal y en esta labor de revisión de los motivos de construcción y cuáles los nuevos elementos aportados se puede establecer de la revisión de antecedentes, no haber realizado aquella tarea por parte de la autoridad jurisdiccional en la resolución impugnada, que simplemente se abocó a señalar que los elementos aportados por la defensa no eran idóneos para poder rebatir el riesgo procesal pero no señala cuáles fueron los fundamentos de construcción de este peligro y porque los nuevos elementos no eran susceptibles de rebatirlos, ante esa falencia se debe de observar que de antecedentes cursa el Auto de aplicación de medida cautelar de fecha 20 de marzo del 2016, misma que esta de fs. 12 a fs. 21 foliación superior, en ella se advierte que con relación al peligro de obstaculización del núm. 2 del art. 235 del CP.P. se habría en esa oportunidad señalado lo siguiente: 'en cuanto al núm. 2 sobre que el imputado influya negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos a objeto de que informen falsamente o que se comporten de manera reticente es evidente que la presente investigación se encuentra en sus inicios y en libertad el ahora imputado persona mayor de edad puede influir sobre los testigos y copartícipes menores que fueron cautelados con anterioridad a la presente audiencia y también sobre los peritos que deben de realizar otras pruebas en el proceso por lo que existe la posibilidad de que influya y que cambie sus declaraciones y de este modo obstaculizar la investigación, por lo que concurre este riesgo', Ahora se ha tenido la capacidad de afirmar por parte de la abogada defensora y así fue admitido también por la abogada de la parte denunciante que en el caso en particular ya se hubiera emitido una sentencia de primera instancia, no es posible razonablemente seguir sosteniendo la posibilidad de que el imputado puede ejercer influencia negativa en copartícipes, testigos o peritos cuando ya la producción de prueba de primera instancia se realizó en audiencia de juicio oral, por lo que al no ser factible el querer sostener un argumento de posibilidad de injerencia negativa sin que exista elementos de convicción que hagan ver que el imputado haya intentado realizar esa acción o que efectivamente lo haya hecho, por lo que no es posible sostener la persistencia de un peligro de obstaculización sin una base lógica y menos sostener cuando ya no se tiene elementos de convicción que permitan razonablemente seguir señalando aquella posibilidad de injerencia negativa, por lo que efectivamente corresponde dar mérito, al recurso de apelación" (sic [fs. 34 vta. a 36]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; y al principio favor debilis; toda vez que, la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -ahora demandada- mediante Auto de Vista de 25 de marzo de 2021, resolvió la impugnación contra el Auto Interlocutorio de 17 del mismo mes y año, declarando procedente el recurso de apelación formulado por Omar Alejandro Ordoñez Arias -condenado por el delito de feminicidio-, disponiendo que este asuma defensa en libertad y la aplicación de medidas cautelares sin efectuar una correcta ponderación de los elementos que forman parte del proceso penal, a efecto de enervar el riesgo procesal de obstaculización del art 235.2 del CPP ni lo resuelto por el Tribunal a quo.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; al efecto se analizará:

1)El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género; 1.a) Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género;
2)Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al art. 235.2 del CPP -ahora Ley 1173- en delitos relacionados a violencia contra niñas y adolescentes mujeres desde una visión de género y protección reforzada;
3)Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; y,
4)Análisis del caso concreto.

III.1. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la , fue realizada en la , la que con un enfoque inteseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.1.1. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género

La , citada por la , en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la , por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas1.

En esa ruta, también citó a la , para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

Por su parte, respecto "del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género", la , esencialmente señaló que:

"La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: "...la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (...)."2.

Efectuada dicha reflexión, la jurisprudencia constitucional que se describe, comentó que a través del art. 15 de la CPE, por un lado se incluyó el reconocimiento de los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia y, por otro, el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para combatir ese tipo de violencia de género; en ese marco, precisó que una de las pautas que guían a la justicia constitucional, es el principio de interpretación conforme a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a partir de lo dispuesto por los arts. 13 y 256 de la Norma Suprema, siempre que el reconocimiento o interpretación que derive de estas disposiciones contengan un estándar de protección más favorable al derecho. En mérito a dicho razonamiento y en base a lo dispuesto por el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará); el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Gonzáles y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, "Sentencia de 16 de noviembre de 2009", sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas; y, la Ley 348, permitió a la identificar algunos estándares importantes aplicables al derecho de las mujeres a vivir libres de violencia consistentes en:

i)Debida diligencia: El Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), supervisa el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer3; la cual, se constituye en el instrumento jurídico internacional del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, que significó un importante avance en el reconocimiento de la igualdad de los derechos entre hombres y mujeres.

El CEDAW, emitió la Recomendación General 19 de 29 de enero de 1992 -sobre La Violencia Contra la Mujer-; la cual, afirma que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación, que impide gravemente que ésta, goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre; y que dicha violencia, conlleva responsabilidad estatal, no solamente por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para proteger a las mujeres, y cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

El mismo CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el Acceso de las Mujeres a la Justicia, encomendó a los Estados a ejercer la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

Por su parte, en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), en su art. 7, establece, entre otras, las obligaciones de los Estados de:

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (...) [las negrillas son añadidas].

Asimismo, el Estado boliviano al ratificar la Convención de Belém do Pará, mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994; por ende, asume la norma de la debida diligencia; en ese sentido, la violencia hacia la mujer es un asunto que compromete y responsabiliza al mismo, que está obligado a realizar acciones -legislativas, administrativas y judiciales- para prevenir, intervenir, erradicar y sancionar los diferentes tipos de violencia ejercidos contra la mujer, entre ellos, la violencia en la familia. Para ello y como punto de partida, se dejó atrás aquella postura pasiva, en la cual, se sostenía que por principio, todas las cuestiones relativas a la familia formaban parte de la esfera privada de sus integrantes, y por lo tanto, estaban exentas de toda intromisión estatal.

En Bolivia, esta problemática inicialmente fue abordada desde la perspectiva privada, a partir de la promulgación de la Ley Contra la Violencia en la Familia o Doméstica -Ley 1674 de 15 de diciembre de 1995-.

Posteriormente, a través de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, dada la gravedad e intensidad de la violencia contra la mujer, se visibiliza a la misma como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia hacia las mujeres, en el marco de lo dispuesto en su art. 3.I, que tiene el siguiente texto: "El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género".

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando los recursos económicos y humanos suficientes con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones internacionales, define como tareas específicas coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia hacia las mujeres, tanto en el nivel central como con las entidades territoriales autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género, que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

ii)Protección a las víctimas: El CEDAW, en la referida Recomendación General 19, señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de agresión contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos, para que apliquen la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.

Por otra parte, la Convención de Belém do Pará, en el art. 7.d. y f. establece que los Estados tienen el deber de:

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; (...)

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; (...) [las negrillas son nuestras].

iii)Sensibilidad de la justicia por temas de género -perspectiva de género-: El mencionado CEDAW, en la citada Recomendación General 33, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; asimismo, hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia; y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

En el mismo sentido, la Convención de Belém do Pará, en su art. 8, establece que los Estados Partes deben adoptar, entre otras, medidas específicas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, para contrarrestar prejuicios, costumbres y todo tipo de prácticas, que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer, que legitimizan o exacerban la violencia contra la misma; así, como para fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal, a cuyo cargo esté la concreción de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer.

En el marco de lo anotado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Gonzáles y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2009, sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, estableció que debían removerse todos los obstáculos de jure o de facto -de derecho y hecho- que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales; además, que debía incluirse una perspectiva de género en la investigación.

Por ende, en los procesos penales, la perspectiva de género debe ser adoptada desde el inicio de la etapa preparatoria, tanto en el control jurisdiccional como en la fase de la investigación.

iv)Reparación integral a la víctima: El CEDAW, también recomienda a los Estados Partes, establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos; atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos, que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-

Por su parte, la Convención de Belém do Pará, señala en su art. 7.g, la obligación para los Estados de establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia, tenga acceso efectivo al resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Por tanto, la protección que otorgan los Estados, a través de este instrumento internacional, se extiende a los distintos momentos en los que se identifiquen indicios de violencia que afecta el ejercicio de los derechos de las mujeres, pero va más allá, ya que la simple sanción al agresor no resulta suficiente; pues lo que se busca, es la reparación y compensación justa del daño causado, superando la naturaleza sancionadora del hecho de violencia, encaminándose hacia un enfoque integral para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. Todo lo cual, representa la obligación de los Estados de adecuar sus estructuras orgánicas, procesos y procedimientos; y, de armonizarlos con la Convención de Belém do Pará; lo cual, aconteció con la Ley 348 en el caso boliviano, conforme se analizará en el punto siguiente.

Seguidamente, la , refiriéndose a "las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos pro hechos de violencia en razón de género", expresó que los estándares señalados precedentemente, deben guiar la actuación en el servicio público de las diferentes instancias y reparticiones del Estado, añadiendo que conforme a la Ley 348, esos estándares deben ser aplicados de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género, citando al efecto el art. 45 de la mencionada Ley 348, que prevé garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres en situación de violencia como: El acceso a los servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el conocimiento de esa situación por parte de las diferentes autoridades que atiendan esos casos; Protección de la dignidad e integridad de la víctima, evitando la revictimización y un eventual maltrato; la averiguación de la verdad; y, La reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia.

Prosiguiendo con la identificación de la normativa especial aplicable, la reiterada , estableció que:

"La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razón género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandone la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia" (resaltado corresponde a la fuente).

De igual forma, señaló que el art. 61 de la Ley 348, añadió más tareas al Ministerio Público en casos de violencia de género contra la mujer, para ello, citó las siguientes:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (el resaltado es agregado).

Luego, la referida jurisprudencia describió los principios procesales que rigen los hechos de violencia contra las mujeres desarrollados en el art. 86 de la Ley 3484; para despues señalar que en el marco del art. 87.4 de la mencionada Ley 348, en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC) se aplicará entre otras la siguiente directriz: "Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres" (resaltado añadido); asimismo, añadió que esa obligación, se complementa con el art. 90 de la mencionada ley respecto a que los delitos son de acción pública, cuya investigación y sanción es de oficio, alcance que según la jurisprudencia que se trata, se refuerza con el art. 94 de la Ley 348 al disponer que:

"Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo" (las negrillas corresponden al texto original).

En ese marco, la jurisprudencia constitucional que es revisada, precisó que en apego a los estándares internacionales e internos sobre la protección de mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia, que conlleva una investigación de oficio, con celeridad, protección inmediata, y el hecho que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público y no a la víctima; para luego, concluir que, en la adopción de medidas cautelares, como en el establecimiento de los criterios de peligro para la víctima previstos en el art. 234.10 del CPP, se debe privilegiar la protección y seguridad de la mujer, conforme lo reflexionado en la , bajo los siguientes términos:

"a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante".

Finalmente, la , respecto del "enfoque integral del problema jurídico en casos de violencia en razón de género en las acciones de defensa", señaló que,

"Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado boliviano" (el resaltado es añadido).

En ese, marco, añadió que el razonamiento precedente condice con el art. 180.I de la CPE, respecto al principio de verdad material en el entendido que el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos encontrando la verdad de los hechos, por encima de los ritualismos procesales, cuya finalidad sea el acceso a la justicia material, en el marco de los estándares internacionales de la Corte IDH y lo regulado en el art. 86.11 de la Ley 348.

Consecuentemente, y en base a dichas reflexiones constitucionales, la citada , concluyó en el sentido que:

"...en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de violencia".

De todo lo descrito y desarrollado por la , citados y precisados en la , se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de este grupo altamente vulnerable; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.2. Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al art. 235.2 del CPP -ahora Ley 1173- en delitos relacionados a violencia contra niñas y adolescentes mujeres desde una visión de género y protección reforzada

Dentro del proceso penal, que se encuentra regulado por el Código de Procedimiento Penal, y sus modificaciones efectuadas por la Ley 1173 la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, tienen una regulación estricta respecto a los requisitos para su aplicación, es así que, las autoridades judiciales al momento de determinar su aplicación deben observar lo dispuesto en el art. 233.1 y 2 del CPP, el primero relacionado con la existencia de elementos de convicción que sean suficientes para establecer que el imputado es el probable autor o partícipe de un hecho punible y el segundo se refiere a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, de este último devienen los riesgos procesales de fuga y de obstaculización.

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