Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0269/2023-S1 Sucre, 17 de abril de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 46458-2022-93-AAC Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 33/2022 de 15 de marzo, cursante de fs. 203 a 206, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Néstor Lima Callapino y Carla Mercedes Arancibia Ortiz contra Gonzalo del Carpio Krayasich, Director; Álvaro Samuel Tavera Claure y Abigail Marcela Rodríguez Carvallo, Responsables del Área Legal; todos de la Entidad de Ordenamiento Territorial del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) del departamento de Tarija.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memoriales presentados el 7 y 11 de marzo de 2022, cursantes de fs. 29 a 33 vta; y, 40 a 41 vta., los accionantes expresaron los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En diciembre de 2021, como resultado de un conflicto con otras personas particulares, lograron recuperar la posesión de su vivienda; anteriormente, se realizó un proceso administrativo, existiendo la Resolución Administrativa 790/2021 de 6 de julio, emitida por el Director de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial de Tarija, dentro de un proceso en el que no son parte, y que ahora se pretende ejecutar en su contra; tampoco existe un proceso ordinario al que puedan recurrir; sin embargo, los asesores legales de dicha entidad, tuvieron el máximo empeño y pretensión de cumplir con dicha resolución, pese a tener conocimiento de la irregularidad del procedimiento administrativo denunciado oportunamente.
De manera pertinente solicitaron a la referida entidad que se les notifique correctamente a efectos de presentar documentos para la determinación de la línea nivel de su lote de terreno, recibiendo solamente respuestas evasivas y sin fundamento técnico legal, pretendiendo proceder de hecho.
El 2 de marzo de 2022, Abigail Marcela Rodríguez Carvallo -responsable del área legal de la Entidad de Ordenamiento Territorial- acompañada de algunos vecinos del barrio Lourdes, se aproximó a su domicilio ubicado en la calle General Trigo, amenazándoles reiteradamente que el 7 de marzo del mismo año, se procedería a la demolición de su construcción con maquinaria del gobierno municipal, explicándole que no se inició un proceso en su contra y que tienen resoluciones judiciales que les permite estar en posesión de su lote, ante la negativa de acceder a sus peticiones, se comunicaron con Álvaro Samuel Tavera Claure -responsable del área legal de la Entidad de Ordenamiento Territorial- quien, en lugar de dar una solución, amenazó con realizar la demolición de su vivienda por encontrarse en un área municipal, aspecto que jamás fue probado ni vencido en un proceso justo.
Se encontraron con el temor de que puedan destruir arbitrariamente la vivienda que tanto esfuerzo les costó levantar; toda vez que, la amenaza continuó latente porque los -ahora demandados-, indicaron que volverán en los próximos días; ante la urgencia y el peligro inminente de que se proceda de manera inmediata con medidas de hecho, no tuvieron tiempo para iniciar otras acciones que tuvieron una tramitación diferente y con plazos largos.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Los accionantes alegaron la lesión de su derecho a la vivienda, citando al efecto el art. 19.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitaron se conceda la tutela impetrada, disponiendo "NO PROCEDER A LA DEMOLICIÓN DE VIVIENDA MIENTRAS NO EXISTA UN PROCESO JUSTO CON RESOLUCIÓN O SENTENCIA FIRME EN NUESTRA CONTRA QUE ORDENE DICHA ACCIÓN" (sic).
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 15 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 200 a 202 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los impetrantes de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia ratificaron los argumentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando los mismos, agregaron que:
- a)La Resolución Administrativa 790/2021, resolvió que en el plazo de dos días administrativos desde su legal citación, Alejandro Lima Callapino y María Luisa Choque de Lima, deberán proceder al ingreso en línea municipal, respecto al cerramiento que ocupan;
- b)Resolución que se pretendió utilizar contra Néstor Lima Callapino, quien en la oportunidad se emitió, no se encontraba en posesión del inmueble por problemas particulares con María Luisa Villca de Lima;
- c)La sentencia emitida por el Juzgado de Sentencia en lo Penal Segundo de la Capital a través del Auto de Vista 272/2021 de 15 de octubre, determinó que a partir de esa fecha, los -ahora accionantes-, debieron ingresar al inmueble, como efecto de un proceso de despojo y posterior reparación de daños;
- d)Ante la falta de entrega voluntaria por parte de los acusados Alejandro Lima Callapino y María Luisa Villca Choque de Lima, se tuvo que obtener un Mandamiento de Desapoderamiento ejecutado recién el 6 de diciembre de 2021, a partir de esta fecha tomaron posesión y recuperaron el inmueble; por lo cual, se realizaron un sin fin de procesos civiles y penales durante más de diez años;
- e)Tomando conocimiento extraoficial, presentaron notas e inclusive un incidente de nulidad, contra dicha Resolución Administrativa que se pretende ejecutar en contra de ellos, cuanto no fueron parte del proceso administrativo; sin embargo, no se dio curso al incidente de nulidad, y no existía la posibilidad de presentar un Recurso Jerárquico o Revocatorio;
- f)El 7 de marzo de 2022, el Director de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial, junto a sus asesores legales y policías del GAM del departamento de Tarija, pretendieron demoler su construcción sin haber llevado a cabo un procedimiento correcto;
- g)Utilizaron el art. 26 de la Ley 482 núm. 23) que establece como atribución del Alcalde de ordenar la demolición de inmuebles que no cumplan con las normas de servicios básicos y uso de suelos y subsuelos, normas urbanísticas, normas administrativas especiales en coordinación con autoridades e instituciones de nivel central y normativa municipal; sin embargo, ésta resolución no fue emitida por el Alcalde a efectos de poder hacer uso de esta atribución que es de su exclusiva competencia;
- h)Al no haber formado parte de un procedimiento administrativo no se puede utilizar la Resolución Administrativa de 6 de julio del 2021, a efectos de pretender tomar acciones de hecho con maquinaria y destruir un inmueble;
- i)"...estamos escuchando recientemente que incluso el Concejo Municipal a través de su presidente y otros concejales el día de ayer fue manifestado de que existen varias construcciones por no poder regularizar los trámites en el municipio, causan afectación a la población, para ese fin se va a establecer una ley del Consejo Municipal para regularizar, estás construcciones ya sean subsanando al daño causado al municipio ya sea pagando una multa o de alguna otra forma que pueda no afectar en si a los derechos de los ciudadanos reitero de que no es la única persona que hubiere realizado una construcción supuestamente sobre área municipal cuándo ni siquiera en la prueba que presentan ellos presentan una planimetría donde se establezca en realidad la línea municipal; solamente presenta informes técnicos a los cuales supuestamente con una inspección a simple vista se determina que se hubiese sobresalido a una calle o una vía o a una avenida"(sic);
- j)No existió calle aperturada en el lugar, ya que hubo vegetación abundante; y,
- k)"...hace referencia a un compromiso firmado supuestamente el 7 de marzo de 2022, obviamente en horas de la mañana ellos se sentían presionados bajo la alternativa de que si no firman el compromiso inmediatamente se procedía a la destrucción de su inmueble"(sic).
Ante las preguntas efectuadas por Erick Donoso Zambrana, Vocal relator de la Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, referidas a:
- 1)Si el incidente de nulidad de la Resolución Administrativa 790/2021 fue resuelto;
- 2)Si no hizo algún reclamo ante este silencio administrativo; y,
- 3)Si se interpuso algún otro tipo de acción ordinaria o administrativa.
Los accionantes a través de su abogado respondieron: a la pregunta 1) No fue resuelto; a la pregunta 2) No se hizo ningún tipo de reclamo; y, a la pregunta 3) No se interpuso otra acción ya que existía el peligro inminente de que el inmueble sea destruido.
I.2.2. Informe de la parte demandada
Gonzalo del Carpio Krayasich, Director; Álvaro Samuel Tavera Claure y Abigail Marcela Rodríguez Carvallo, Responsables del área legal; todos de la Entidad de Ordenamiento Territorial del Gobierno Autónomo Municipal del departamento de Tarija, mediante informe presentado el 15 de marzo de 2022, cursante de fs. 193 a 199 vta., a través de sus representantes manifestaron que:
- i)Mediante carta de 12 de noviembre de 2020, se solicitó la inspección y fiscalización respecto a construcciones y cerramientos sobre áreas verdes del barrio -Lourdes- debido a una sobreposición sobre vía;
- ii)Se procedió a realizar una inspección el "20 de noviembre" (sic) por el inspector Raúl Díaz Nieto quien informó que según las áreas solicitadas los códigos catastrales serían: a. 17-184-8-0-0-0, correspondiente a Alejandro Lima Callapino y Maria Luisa Villca Choque de Lima, con domicilio en la calle General Trigo S/N del barrio Lourdes; y, b. La vivienda objeto del presente proceso administrativo sería una de las que estaría invadiendo propiedad municipal, conforme a Informe Técnico U.A.F.T.M.-281/V.P.-49/2021;
- iii)Néstor Lima Callapino presentó: una carta adjuntado fotocopias de un plano de lote a nombre de Carla Mercedes Arancibia Ortiz sin aprobar; fotocopia simple del Informe Técnico C.U-257/A.F.-278/E.G.A.-039/2014 consistente en una certificación que indica de que su inmueble no se encuentra sobre propiedad municipal; una fotocopia simple de la contestación realizada por parte de la alcaldía municipal a un proceso de interdicto de retener la posesión; y, una copia de un comprobante de pago de impuestos;
- iv)Según los Informes Técnicos M.C.T.-16/D.G.A.-06/2021 y M.C.T.-15/D.G.A.-07/2021 emitido por la Unidad de Monitoreo y Control Territorial, el predio 1 correspondiente a Alejandro Lima Callapino y María Luisa Vilca Choque de Lima, no presentaron la documentación solicitada;
- v)En todo el trámite administrativo se demuestra que todas las actuaciones del GAM del departamento de Tarija, fueron puestas en conocimiento de los -ahora solicitantes de tutela-, conforme a formularios de notificación recibidos en el domicilio procesal señalado;
- vi)Existe respuesta del -ahora impetrante de tutela- que está inserta en el legajo administrativo;
- vii)Desde la primera actuación administrativa, se hizo conocer que los -ahora accionantes- estarían invadiendo propiedad municipal;
- viii)La finalidad del proceso administrativo fue la de recuperar parte la vía que fue apropiada de mala fe por los prenombrados, y no así vulnerar el derecho a la propiedad, conforme al Informe Técnico U.A.F.T.M.-281/V.P.-49/2021; en el cual, a través de un trabajo técnico estableció la sobreposición sobre vía afectada en una superficie de 51.42 metros cuadrados;
- ix)Dentro del proceso administrativo no existe violación al derecho a la vivienda, ya que los -ahora accionantes- se estarían apropiando de un bien colectivo; motivo por el cual, se inició el proceso administrativo en su contra;
- x)El proceso administrativo iniciado, desde la primera actuación, pone en conocimiento de los -ahora solicitantes de tutela-, que el objeto del trámite es la recuperación del terreno que es parte de la vía y que estaría siendo apropiado de mala fe por parte de los mismos;
- xi)Dentro de la tramitación del proceso administrativo, los -ahora impetrantes de tutela- no demostraron documentalmente su derecho propietario, menos aún cuentan con plano aprobado;
- xii)Del loteamiento aprobado en 1987 a nombre de Honorato Ortega, se puede verificar la existencia de la vía afectada por los prenombrados;
- xiii)De acuerdo al Plan Municipal de Ordenamiento Territorial aprobado mediante Ordenanza Municipal 031/2010, en su art. 110 señala que dependiendo de la gravedad de la infracción administrativa, el usuario tendrá una sanción de suspensión, clausura, aplicación de multas, intervención de la construcción y/o demolición; así en el caso de infracciones por construcción 1. Paralización de obras en los casos que se evidencia de que la construcción no se ejecuta de acuerdo a planos del anteproyecto aprobado; 2. Demolición de las construcciones clandestinas construidas sin planos aprobados; y, 3. Se ordenará la suspensión y demolición de las obras, según la magnitud de la infracción, por incurrir en falsedad de los datos consignados a la solicitud de permiso, por ejecutar una obra sin debida licencia; y, por infringir cualquiera de las disposiciones de las presentes normas;
- xiv)Desde que se inició el primer acto administrativo los -ahora solicitantes de tutela- emitieron sus actuaciones en base a la Ley de Procedimiento Administrativo y posteriores apersonamientos dentro del proceso administrativo sancionador; por lo que, se demuestra el ejercicio real del debido proceso; por el cual, no se puede atribuir ninguna vulneración al derecho a la propiedad privada ya que de acuerdo a la especialidad de la norma se determinó el procedimiento sancionatorio en base al a competencia establecida en la Constitución Política del Estado para los Gobiernos Municipales, dada la necesidad de recuperar parte de un bien de dominio público que estaría siendo objeto de apropiación de los prenombrados; y,
- xv)Solicitaron se deniegue la tutela impetrada.
La parte demandada, por intermedio de sus representantes, en audiencia ratificaron los argumentos expuestos en su informe, y ampliando los mismos, agregaron que:
- a)La parte -ahora accionante- presentó un incidente de nulidad respecto al proceso administrativo, al que se le dio observaciones puntuales que debió aclarar durante un término, requisito que no fue cumplido;
- b)No hubo resolución ya que ni siquiera subsanaron las observaciones que la autoridad administrativa les solicitó;
- c)El trámite administrativo responde a una denuncia por la que se inició un proceso administrativo;
- d)En el incidente de nulidad ya tomaron conocimiento del proceso administrativo;
- e)No presentaron plano aprobado o el registro en Derechos Reales; por lo que, no se tiene conocimiento si son propietarios o simples ocupantes;
- f)Del loteamiento aprobado en 1987 a nombre de Honorato Ortega, zona Lourdes, se puede verificar que existe el área verde donde se encuentra el mercado y una vía, ésta última respaldada a través del Informe Técnico "º228 Verónica Paz 49/2021" (sic) donde se establece la existencia de la vía y la afección por parte del -ahora accionante- que estaría ocupando un terreno municipal, correspondiente a una de las vías principales de la Calle General Trigo;
- g)No se podría hablar de darle línea municipal a la parte, porque no tienen un plano aprobado ni derecho propietario consolidado; lo cual, deberán demostrar en otra vía;
- h)El objeto del trámite administrativo es la recuperación de un bien de dominio público;
- i)Se les hizo conocer todas las actuaciones administrativas desde que la parte toma conocimiento con el incidente de nulidad; saben que existe un proceso administrativo, solicitaron copias simples de todo el legajo, no iniciaron ninguna acción administrativa; esperaron hasta el último momento en que había la necesidad de la ejecución de la resolución para recién tomar acciones;
- j)Solicitan se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 33/2022 de 15 de marzo, cursante de fs. 203 a 206, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)Este proceso administrativo fue de conocimiento pleno del -ahora impetrante de tutela- Néstor Lima Callapino, conforme consta en la notificación con la Resolución Administrativa Municipal 283/2021, si bien la misma no consigna su nombre de manera expresa, ni el de Carla Mercedes Arancibia Ortiz; sin embargo, también se apertura el proceso contra presuntos autores u ocupantes de construcciones realizadas, no pudiendo los -ahora solicitantes de tutela- indicar que desconocían que se estaba iniciando dicho procedimiento administrativo;
- 2)Asimismo, presentaron un incidente de nulidad contra la Resolución Final 790/2021, y ante la observación efectuada no actuaron como la ley les faculta, existiendo un descuido o dejadez de los -ahora peticionantes de tutela-; y,
- 3)Conforme el art. 54 de la Ley 254, los prenombrados no activaron ningún medio o recurso legal para la protección de sus derechos, por lo tanto no superaron el principio de subsidiariedad para que se pueda ingresar a una revisión de fondo del tema que se trae a colación.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursa en obrados, se establece las siguientes conclusiones:
II.1. A través del INF. TÉCNICO C.U-257/A.F.-2018/E.G.A.-039/2014 de 3 de abril de 2014, emitido por Enzo Guzmán Auza, Técnico Unidad de Áreas Fiscales del GAM del departamento de Tarija y la provincia Cercado, dirigido a Enzo Arandia, Asesor legal D.O.T., con referencia a la "Certificación Derecho Propietario Área Zona Lourdes", señala lo siguiente:
A solicitud verbal del Dr. Enzo Arandia, de certificar la propiedad del predio ubicado en zona Lourdes, de acuerdo a gráfico adjunto e inspección en sitio. Dentro del Proceso Interdicto de Recobrar posesión, seguido por Néstor Lima Callapino y otra, contra Alejandro Lima Callapino y otra, en el Juzgado Segundo de Instrucción en lo Civil.
LA DIRECCIÓN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL A TRAVÉS DE LA UNIDAD DE ÁREAS FISCALES CERTIFICA QUE:
El predio solicitado, ubicado en la zona Lourdes entre las calles General Trigo, Arellano y Santa Bernardita, es de propiedad Privada.
Por cuanto No Constituye propiedad Municipal.
Se hace notar que cualquier edificación dentro del inmueble debe realizarse de acuerdo a la Línea y Nivel Municipales determinados para dicho sector. (sic [fs. 9])
II.2. Se evidencia Memorial de contestación a demanda, presentado el 3 de abril de 2014, por el que Oscar Gerardo Montes Barzón, Alcalde Municipal de la ciudad de Tarija y provincia Cercado -dentro del proceso interdicto de recobrar la posesión seguido por Néstor Lima Callapino y otra contra Alejandro Lima Callapino y otra- en mérito al Informe Técnico C.U,-257/A.F.-218/E.G.A.-039/2014 de 3 de abril, que concluye que el predio ubicado en la zona Lourdes, entre las calles General Trigo, Arellano y Santa Bernardita es de propiedad privada, señaló que dicho predio no constituye propiedad municipal; por lo que, no existe interés del GAM del departamento de Tarija, al constituir un conflicto entre privados, solicitó se aparte al ente municipal. (fs. 8 y vta.).
II.3. Conforme Nota presentada el 12 de noviembre de 2020, dirigida a "Horacio Rodríguez V. Director de la D.O.T" (sic), la Junta Vecinal del Barrio Lourdes, presentó una "SOLICITUD INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN A SOBREPOSECIONAMIENTOS" debido a que existen viviendas que según documentación con que cuenta el barrio corresponden a áreas verdes consolidadas, consistentes en:
"1.- Sobre posición de aire de quebrada ubicado final calle Pachacutec al lado de la quebrada el Monte.
- 2.-Sobre posición área Verde ubicado en la calle Gral. Trigo en la esquina del área verde.
- 3.-Sobre posición ares verde sobre la calle 11 de Febrero, manzano "E" Lote #5" (sic [fs. 52])
II.4. Por Notificación 007117 de 30 de diciembre de 2020, emitida por la Dirección de Desarrollo Urbano del GAM del departamento de Tarija, dirigida a Néstor Lima; por la cual, señaló que debe hacerse presente en el "DPTO CONTROL URBANO" (sic) el jueves de 31 de diciembre de 2020, a objeto de que presente los planos aprobados del terreno de la esquina colindante al área verde con Código catastral 17-184-8 (fs. 77).
II.5. Consta Nota de 31 de diciembre de 2020, dirigida a Horacio Rodríguez Velasco, Director de Ordenamiento Territorial, por la que Néstor Lima Callapino señaló lo siguiente:
El día 30 de diciembre del 2020 mi persona fui notificado con la notificación Nro. 007117 en el cual decía que mi persona debería llevar plano aprobado.
Debido a una serie de conflictos con mis vecinos, a la fecha no cuento con plano aprobado del inmueble 62799 lote con código catastral signado con 17-184-8 en esquina que colinda con pasaje sin nombre.
En la fecha continuamos en conflictos de Interdicto de Recobrar la Posesión contra Alejandro Lima y María Luisa Vilca Choque de Lima, proceso que radica en el Juzgado Publico Primero en lo Civil y también existe un proceso penal en contra de ellos, demandados que son mis propios familiares, no sabemos cuánto tiempo más se requerirá para terminar este conflicto.
1. Adjunto copia de plano de Lote que demuestra que no afecta área municipal, esta ubicado según mojones definidas de referencia. 2. Adjunto copia de informe técnico 039/2014 certifica que estamos en conflicto entre particulares y no así interés municipal. Por lo tanto el predio no afecta propiedad municipal, de área verde ni equipamiento. 3. Fotocopia de comprobante de pago número 12705542 del inmueble 62299 código catastral 18-184-8-0-0-0 demostrando que soy contribuyente del predio. (sic [fs. 83])
II.6. Cursa Resolución Administrativa Municipal 0283/2021, de 11 de marzo, emitida por Fabián Horacio Rodríguez Velasco, Director General de Ordenamiento Territorial del GAM del departamento de Tarija, por la que resuelve:
ARTÍCULO PRIMERO.- Disponer el INICIO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO POR CONSTRUCCIÓN CLANDESTINA, e INVASIÓN A PROPIEDAD MUNICIPAL (Vía, Áreas verdes y Quebradas) contra los Sres. Alejandro lima Callapino, María Luisa Vilca Choque de Lima, Rafael Arturo Altamirano Salinas, presuntos autores u ocupantes por las construcciones realizadas en Áreas Verdes, Vía y quebradas en la Zona del Barrio Lourdes de esta ciudad.
ARTÍCULO SEGUNDO.- En el plazo de 15 días, desde su legal citación, podrán presentar toda la prueba, alegaciones, documentos e informaciones que crean conveniente a sus intereses, de acuerdo al Artículo 83 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo.
ARTICULO TERCERO - De acuerdo la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo en su Artículo 47 en su numeral I (Prueba) establece que Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, y el reglamento de la ley 2341 en su Artículo 88 (Instrucción) determina que las autoridades administrativas que intervienen en el trámite realizaran las diligencias para la averiguación de los hechos que fundamentan su decisión, sin perjuicio de derecho de los interesados de ofrecer y producir las pruebas que sean pertinentes, la Dirección General de Ordenamiento Territorial dispone como medidas de prueba las siguientes:
1. Ordena que la Unidad de Áreas Fiscales y Tierras Municipales en un plazo no mayor de 10 días emita un informe referente al siguiente punto:
- Informe si las construcciones que están en sitio se encuentra dentro de propiedad municipal.
2. Inspección Administrativa en sitio el día lunes 15 de marzo a horas 14:00 p.m.
3. Todo medio de prueba que se considere necesarios para la averiguación histórica de los hechos.
ARTÍCULO CUARTO.- Citar con la presente Resolución Administrativa, conforme al art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo, debiendo quedar constancia de la notificación efectuada. (sic [fs. 11 a 13 vta.])
II.7. Se evidencia la Notificación personal realizada el 12 de marzo de 2021 a Néstor Lima con C.I. 3714111 Pt., efectuada por Abigail M. Rodríguez Carvallo, "Asesora Dpto. Legal D.G.O.T. Gobierno Autónomo Dptal. de Tarija y la Prov. Cercado" (sic), que señaló lo siguiente:
En la ciudad de Tarija a horas 13:50 del día 12 de marzo de 2021 se notifica al Sr. Néstor Lima Callapino por las construcciones realizadas propiedad municipal en la Zona Lourdes de esta ciudad en su calidad de denunciados, con Resolución Administrativa Nº283/2021, que se adjunta a la presente, en su Domicilio Real ubicado en Calle Gral. Trigo S/N Barrio Lourdes (sic [fs. 101])
II.8. Se advierte Constancia de entrega de fotocopias simples, realizada el 15 de marzo de 2021, que indicó lo siguiente:
A la fecha se hace presente el Sr. Nestor Lima Callapino con cedula de identidad 3714111 Pt. Solicitando de manera verbal fotocopia imple de los antecedentes del proceso administrativo seguido en su contra. Se hizo entrega de las copias solicitadas en constancia de la entrega realizada. (sic [fs. 103])
II.9. Mediante Sentencia 022/2021 de 19 de marzo, emitida por Minerva Tárraga Gutiérrez, Jueza de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Tarija, dentro del proceso de Reparación de daño, seguido por Néstor Lima Callapino y Carla Mercedes Arancibia Ortiz contra Alejandro Lima Callapino y María Luisa Villca Choque, se declara probada en parte la demanda, condenando a los demandados a la restitución del 50% del inmueble despojado, situado en la calle General Trigo esq. Calle S/N Zona Lourdes, delimitado como fracción A con una superficie de 266.20 m2, en el plazo de cinco días calendario a contar de su legal notificación en audiencia, con costas. En consecuencia, se emite Mandamiento de desapoderamiento del inmueble referido en poder de Alejandro Lima Callapino y María Luisa Villca Choque de Lima y demás ocupantes, que deberá ser entregado a Néstor Lima Callapino y Carla Mercedes Arancibia Ortiz, ejecutado mediante intervención notarial el 6 de diciembre de 2021 (fs. 18 a 20; 25; y, 26 a 27).
II.10. A través de Resolución Administrativa 790/2021, de 6 de julio, emitida por Edgar M. Careaga Cherroni, Director de Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial del GAM del departamento de Tarija, por la que resuelve:
ARTÍCULO PRIMERO.- Disponer DECLARAR CONSTRUCCIÓN CLANDESTINA, e INVASIÓN A PROPIEDAD MUNICIPAL (Vía, Áreas verdes y Quebradas) contra los Sres. Alejandro Lima Callapino, María Luisa Vilca Choque de Lima, Rafael Arturo Altamirano Salinas, presuntos autores u ocupantes por las construcciones realizadas en Áreas Verdes, Vía y quebradas en la Zona del Barrio Lourdes de esta ciudad.
ARTÍCULO SEGUNDO.- En el plazo de 2 días (Administrativos), desde su legal citación, los Sres. Alejandro Lima Callapino, María Luisa Vilca Choque de Lima, deberán proceder al ingreso en línea municipal respecto al cerramiento que ocupa una superficie de 51.42 metros cuadrados, en caso de incumplimiento se procederá a la demolición correspondiente por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija y la provincia Cercado el día 28 de julio del presente a horas 09:00 am.
ARTÍCULO TERCERO.- Se conmina al cumplimiento del Documento de compromiso de demolición suscrito entre la Dirección de Ordenamiento territorial Urbano y el Sr. Rafael Arturo Altamirano, en cuanto se tenga aprobado el proyecto de área verde del sector.
ARTÍCULO CUARTO.- Respecto al cerramiento realizado en el Manzano E Lote Nº 5 terreno de una superficie de 225 metros cuadrados proveniente del Loteamiento Walberto Ramírez Rossel, mantener el cerramiento hasta que se realice alguna construcción en beneficio del barrio para de esta forma evitar futuras ocupaciones.
ARTÍCULO QUINTO.- Citar con la presente Resolución Administrativa, conforme al art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo, debiendo quedar constancia de la notificación efectuada. (sic [fs. 14 a 17 vta.])
II.11. Se advierte la Notificación realizada el 26 de julio de 2021, efectuada a Néstor Lima, con la Resolución Administrativa 790/2021 (fs. 122)
II.12. Por Memorial de incidente de nulidad presentado el 27 de julio de 2021, al Director de Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial de Tarija y la provincia Cercado; Néstor Lima Callapino, dentro del trámite administrativo y Resolución Administrativa Municipal 790/2021.
"...SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE:
b. SE DISPONGA LA NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN PRACTICADA INCORRECTAMENTE A MI PERSONA, YA QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO NO ESTA DIRIGIDA EN CONTRA DE MI PERSONA.
c. SE DEJE SIN EFECTO LA ADVERTENCIA DE DEMOLICIÓN DE CONSTRUCCIÓN CLANDESTINA, ya que esa determinación no fue producto de un procedimiento legalmente aperturado en contra de mi persona.
d. Solicito LINEA Y NIVEL DEL LOTEAMIENTO EN LA ZONA Y LUGAR (SEGÚN FOTOCOPIA DE PLANO QUE SE ADJUNTA); siendo necesario aclara que de acuerdo al Informe Técnico realizado por el TECNICO DE UNIDAD DE AREAS FISCALES, PRESENTADO AL Juzgado civil en la gestión 2014 por el Alcalde de esa gestión, Lic. Oscar Montes Barzón; quien a través de sus técnicos informa al Juzgado que el Predio de mi propiedad "Zona Lourdes, Calle General Trigo, Arellano y Santa Bernardita, NO CONSTITUYE PROPIEDAD MUNICIPAL", motivo por el cual se tiene entendido que no existe afectación a ninguna área Verde ni propiedad Municipal; por lo que no existe ninguna infracción de mi parte a los actos administrativos del Gobierno municipal. (sic [fs. 127 a 128 vta.])
II.13. Mediante Proveído de 4 de agosto de 2021, emitido por la Entidad de Ordenamiento Territorial del GAM del departamento de Tarija, se otorga a Néstor Lima Callapino el plazo de 5 días administrativos, para presentar su solicitud conforme establece la Ley 2341, a partir de su notificación, misma que fue realizada el 5 de agosto de 2021. (fs. 143 y 144).
II.14. Cursa Proveído de 21 de febrero de 2022, emitido por la Entidad de Ordenamiento Territorial del GAM del departamento de Tarija, que señala lo siguiente:
"Que, encontrándose ejecutoriada la Resolución Administrativa Nº 790/2021 de fecha 06 de julio de 2021, tras realizarse el replanteo en Calle General Bernardo Trigo Espejo y Pasaje N° 2 identificando el área afectada por la invasión a propiedad municipal se resuelve lo siguiente:
Siendo las partes los Sres. Alejandro Lima Callapino, María Luisa Vilca Choque de Lima, Rafael Arturo Altamirano Salinas, presuntos autores u ocupantes, quienes son los infractores, según se determina mediante la Resolución Administrativa N°790/2021, de fecha 06 de julio de 2021, firmada por el Arquitecto Edgar Mario Careaga Cherroni en Calidad de Director de la Entidad Descentralizada y la Abogada Abigail M. Rodríguez Carvallo en calidad de Asesor del Departamento Legal de la D.G.O.T, la cual en su Artículo 1 de la Sección del POR TANTO se DECLARARA CONSTRUCCIÓN CLANDESTINA, e INVASIÓN A PROPIEDAD MUNICIPAL (Vía, Áreas verdes y Quebradas) contra los Sres. Alejandro Lima Callapino, María Luisa Vilca Choque de Lima, Rafael Arturo Altamirano Salinas, presuntos autores u ocupantes de las construcciones realizadas en Áreas Verdes, Vía y quebradas en la Zona del Barrio Lourdes de esta ciudad, señalando como sanción la DEMOLICION.
Según lo dispuesto en el Artículo 4 de la Resolución Administrativa N°790/2021 respecto al Área Verde ubicado en Manzano E Lote Nª 5 terreno de una superficie de 225 metros cuadrados proveniente del Loteamiento Walberto Ramírez Rossel, se determina proceder a la ejecución la sanción determinada en la Resolución Administrativa.
Mediante el presente proveído en cumplimiento del Artículo 110 del Decreto supremo N° 27113 se CONMINA A LOS OCUPANTES DE LAS CONSTRUCCIONES DECLARADAS CLANDESTINAS a que en un plazo NO MAYOR A LAS 72 HORAS tras la notificación realizar la correspondiente desocupación del área municipal, (en el Área Verde del Manzano "E" Lote N° 5 el correspondiente desalojo del inmueble y en el cerramiento ubicado en Calle Bernardo Trigo Espejo y pasaje 2, el correspondiente ingreso en línea municipal conforme se encuentra señalado en el área afectada por parte de la institución municipal)".
En caso de incumplimiento a la conminatoria realizada se DETERMINA como fecha de ejecución de la sanción por parte del municipio el día Lunes 7 de marzo de 2022 a horas 08:30 a.m. (sic [fs. 184])
II.15. Se evidencia la Notificación realizada el 23 de febrero de 2022, efectuada por Abigail M. Rodríguez Carvallo, "Asesora Dpto. Legal D.G.O.T. Gobierno Autónomo Dptal. de Tarija y la Prov. Cercado" (sic), que señaló lo siguiente:
En la ciudad de Tarija a horas 14:08 del día 23 de febrero de 2022 se notifica al Sr(a): Néstor Lima Callapino, María Luisa Villca Choque de Lima, Presuntos autores u ocupantes con Proveído de fecha 21 de febrero de 2022, que se adjunta a la presente para su cumplimiento, en Calle Bernardo Trigo y Pasaje 2 (sic [fs. 189])
II.16. Consta Acuerdo de 7 de marzo de 2022, suscrito entre Andrea E. Ledesma Arias, Psicóloga del Servicio Integral Municipal "SLIM"; Estela Yevara Gareca, Trabajadora Social del Servicio Legal Integral Mpal.; Lourdes del Rosario Ramírez Valdivieso, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; Silvana Nava, Psicóloga de Oficina Persona con Discapacidad; Deysi Ortega, Psicóloga Adulto Mayor; y, Álvaro Tavera D.O.T., todos del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija; y, María Luisa Villca Choque con C.I. 6652273 Tj. y Néstor Lima C. con C.I. 3714111 Pt., el cual señaló lo siguiente:
En Tarija el día 07 de marzo de 2022 se suscribe un acuerdo entre el gobierno autónomo municipal y los Señores Nestor Lima Callapino, María Luisa Villca Choque de Lima que respecto a la ocupación de la vía en un plazo no mayor a 15 días se procederá al ingreso en línea municipal, por tanto, demoliendo las construcciones realizadas en el sector de propiedad Municipal de forma Voluntaria, caso contrario se procederá a dar continuidad a la ejecución de la resolución 790/2021.
Firmando en constancia los presentes. (sic [fs. 191])
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes denunciaron la lesión de su derecho a la vivienda; toda vez que, dentro del proceso administrativo por construcción clandestina e invasión a propiedad municipal, seguido por el GAM del departamento de Tarija, contra Alejandro Lima Callapino, María Luisa Vilca Choque de Lima, Rafael Arturo Altamirano Salinas y presuntos autores u ocupantes, se emitió la Resolución Administrativa 790/2021 de 6 de julio, dentro de un proceso en el que no son parte, y que ahora se pretende ejecutar en su contra mediante la demolición de su construcción, cuando este aspecto jamás fue probado ni vencido en un proceso justo; ante lo cual, se encuentran con el temor de que puedan destruir arbitrariamente su vivienda que tanto esfuerzo les costó levantar, ya que la amenaza continúa latente.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:
- i)La garantía general del debido proceso en su elemento defensa;
- ii)El derecho a la vivienda;
- iii)Respecto a la demolición de construcciones por los Gobiernos Municipales;
- iv)Sobre la aplicación del principio iuria novit curia en las acciones tutelares; y,
- v)Análisis del caso concreto.
III.1. La garantía general del debido proceso en su elemento defensa
El debido proceso se encuentra consagrado en la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental (art. 115.II), garantía constitucional (117.I) y principio procesal constitucional que disciplina la función de impartir justicia (art. 180.I), en atención a estas cualidades, la jurisprudencia constitucional se encargó de resaltar su carácter tridimensional del debido proceso, en sus diferentes fallos como las , , , entre otras; además, también fue la jurisprudencia constitucional del extinto Tribunal Constitucional la que se encargó de asignarle la calidad de garantía general en la citada , y las , ; asimismo, en la Sentencias Constitucionales Plurinacionales del actual Tribunal Constitucional Plurinacional 0270/2012, 2493/2012, 0903/2019-S4, 0618/2018-S1, entre otras.
En ese sentido la configuró su contenido, alcance o los elementos constitutivos que le conciernen, en los siguientes términos
"En consonancia con los Tratados Internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra si mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones1" (las negrillas son añadidas).
Configuración, contenido o alcance que no se encuentra configurada en una clausula cerrada, al contrario, debido al carácter progresivo de los derechos, previsto en el art. 13.1 de la CPE, esos elementos constitutivos, tienen un carácter enunciativo, puesto que, el debido proceso, al constituirse en una garantía general, del mismo, pueden derivar otros elementos conforme al desarrollo doctrinal y jurisprudencial, así como al desarrollo del proceso, cuya finalidad viene a constituir en un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.
En esa línea de razonamiento, es pertinente señalar que una de las lecturas de la garantía general del debido proceso se traduce -conforme a la - en el "...derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar..."; en otros términos, se busca evitar que una persona sufra la imposición de una sanción o la afectación de un derecho, sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los derechos fundamentales y las garantías de naturaleza procesal, en sus elementos constituidos como los derechos al juez natural, a la defensa y a la presunción de inocencia, aplicables en procesos administrativos y en todos aquellos que se presentan en la esfera privada de las instituciones, asociaciones o cooperativas, donde se tenga que determinar una situación con efectos jurídicos que repercuten en los derechos de las personas2. Por lo que, el debido proceso abarca los presupuestos procesales mínimos a los que debe regirse todo proceso judicial, administrativo o corporativo, observando todas las formas propias del mismo así como las leyes preexistentes, para hacer posible la materialización de la justicia en igualdad de condiciones, de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, independiente, competente y preestablecido legalmente con anterioridad a los hechos atribuidos3.
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