Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0270/2021-S1 Sucre, 21 de julio de 2021
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad
Expediente: 35195-2020-71-AL Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución 03/2020 de 10 de julio, cursante de fs. 100 a 106 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Olivia Victoria Villca Ayno, en representación del menor AA, contra Efraín Golden Fernández Ramos, Juan Carlos Torrico Iriarte, Juez y Secretario respectivamente del Juzgado Público Civil y Comercial de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Cochabamba; y, Miriam Orellana Torrico Fiscal de Materia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 2 de julio de 2020, cursante de fs. 16 a 18 vta., el accionante expreso los siguientes argumentos:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
La Fiscal ahora demandada mediante requerimiento de 20 de mayo de 2020, solicitó la detención preventiva del imputado -ahora accionante-, ante el Juzgado Público Civil y Comercial, Familia de la Niñez y Adolescencia, e Instrucción Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Cochabamba, a cuyo cargo se halla el -ahora Juez demandado-, aun cuando no procedía dicha medida cautelar, actuando así al margen de la ley, a pesar de ello en audiencia de 21 del mismo mes y año a horas 10:00, dispuso la detención preventiva del menor infractor en el Centro de Infractores "COMETA". Ante ello, mediante memorial de 25 de idéntico mes y año, se planteó recurso de apelación, conforme el art. 314 de la Ley 548 Código Niña Niño y Adolescente (CNNA) -de 17 de julio de 2014- con el debido fundamento.
De la revisión de la imputación formal, se evidenció que existió aprehensión ilegal, al efecto el hecho se produjo el 18 de mayo de 2020 a horas 15:00 aproximadamente, la aprehensión se realizó el 19 de igual mes y año a horas 15:30, lo cual indicó que no hubo flagrancia, ya que dicha aprehensión fue veinticuatro horas y treinta minutos después del presunto hecho. Asimismo, el imputado vivía en la misma casa, no se dio a la fuga, lo cual también hace desaparecer la flagrancia. En ese marco, ni la Fiscal ni el Juez que intervinieron en su caso, -ahora demandados-, actuaron en el marco de la ley.
El ilícito imputado se halla tipificado en el art. 312 del Código Penal (CP), cuya máxima pena es de quince años; el art. 268.II del CNNA prevé: "Para delitos cuyo máximo sea menor a quince (15) años en la Ley Penal, se aplicará medidas socioeducativas con restricción de Libertad y en libertad"; tomando en cuenta el referido artículo, no procede la detención preventiva; además que el parágrafo I señala que "La responsabilidad penal de la o el adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito de la norma penal", en cuyo caso tampoco procede la detención preventiva, además el menor se encuentra protegido por el art. 116.II de la Constitución Política del Estado (CPE), que prevé la presunción de inocencia.
No obstante toda dicha normativa, el Juez de la causa determinó la detención preventiva del menor infractor.
En cuanto al entendimiento de la pena máxima, de manera referencial, para considerar la improcedencia de la detención preventiva, se tomó en cuenta la . Lo cual no fue considerado por las autoridades demandadas, por lo que se planteó el recurso de apelación, el 25 de mayo de 2020.
Sin embargo, transcurrió, a la fecha, treinta y siete días -se entiende hasta el momento de presentar la acción tutelar-, sin que el Secretario del referido Juzgado, haya remitido el expediente ante el superior en grado. Dicha demora implica que la autoridad jurisdiccional demandada incumplió con su obligación de controlar la actividad de su personal de apoyo jurisdiccional.
La apelación debió ser remitida dentro del plazo de veinticuatro horas y en el supuesto en que la parte apelante no hubiera provisto lo recaudos, es posible remitir el ejemplar original, en ese marco el Secretario demandado incumplió con sus obligaciones, lo que da lugar a que el menor infractor continúe detenido al margen de la ley, debiendo aplicarse las reglas establecidas en la .
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte accionante consideró lesionados sus derechos a la libertad y la justicia pronta y oportuna, citando al efecto los arts. 23 y 115 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se ordene que en un plazo no mayor a veinticuatro horas se sustancie nueva audiencia y se resuelva la situación jurídica del menor infractor.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
La audiencia (virtual), se realizó el 13 de agosto de 2020, según consta del acta cursante a fs. 25 y vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El abogado de la parte accionante, ratificó de forma íntegra su memorial de acción de libertad y ampliándola en los siguientes argumentos:
- a)El menor imputado estuvo detenido preventivamente desde el 21 de mayo de 2020 y hasta el 10 de julio del mismo año, por lo que fue detenido por más de los cuarenta y cinco días previstos por el Código Niña Niño y Adolescente y es obligación del Juez velar por su cumplimiento; consiguientemente, la autoridad demandada pudo haber señalado audiencia de cesación inclusive de oficio y no lo hizo, incumpliendo sus deberes, ya que el art. 291 inc. c) del CNNA es claro al indicar que la cesación de la detención preventiva se da cuando su duración exceda de cuarenta y cinco días sin acusación fiscal, por lo cual en caso de presentarse la acusación, la misma ya estaría fuera de plazo a la fecha;
- b)La aprehensión del menor no fue en flagrancia y además la notificación con el mandamiento de aprehensión se realizó en dependencias de la Fiscalía a horas 23:55 del martes 19 de mayo de 2020, sumado a ello la Fiscal demandada en vez de pedir la detención preventiva debió solicitar medidas socioeducativas; y,
- c)Se demandó al Juez y a la Fiscal por haber dispuesto la detención preventiva contra el impetrante de tutela cuando no correspondía y al Secretario por no haber remitido la apelación en el plazo de veinticuatro horas previsto por ley.
I.2.2. Informe de los demandados
Efraín Golden Fernández Ramos, Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Cochabamba, presentó su informe escrito el 10 de julio de 2020, como consta de fs. 88 a 91, mediante el cual solicitó que se deniegue la tutela, de acuerdo a los siguientes argumentos:
- 1)Tomando en cuenta que lo que se cuestionó es la aprehensión contra el accionante, señaló que quien la dispuso fue la Fiscal, no el Juez demandado;
- 2)Si bien la parte impetrante de tutela señaló que no existe flagrancia en el hecho investigado, no señaló la norma que prevé que la flagrancia alcanza a veinticuatro horas, al respecto cabe aclarar que el art. 230 del Código de Procedimiento Penal (CPP) prevé que el aprehendido debe ser conducido ante la autoridad competente dentro de las veinticuatro horas y no que la flagrancia dura el tiempo referido, asimismo, la Fiscal dispuso la aprehensión en aplicación del art. 287 inc. d) del CNNA, pero no porque la flagrancia dura veinticuatro horas;
- 3)Pretender aplicar la responsabilidad atenuada a tiempo de determinar la detención preventiva es un error, pues hasta el presente el adolescente se halla en un estado de inocencia;
- 4)Con relación a la apelación planteada en contra del Auto de 21 de mayo de 2020, aun no fue resuelta la misma, ya que la parte apelante ha provisto recaudos el 7 de julio de 2020 para su remisión; entonces, aun no se agotó la vía ordinaria, que exige la acción de libertad, por existir un medio de impugnación pendiente de resolverse;
- 5)Con relación al tiempo de permanencia del adolescente en el Centro de Infractores "COMETA" de Cochabamba, tomando en cuenta que el art. 293.II del CNNA es de cuarenta y cinco días con la posibilidad de ampliación de cuarenta y cinco días, se advirtió que en el caso ya existe acusación fiscal; y,
- 6)En mérito a los diferentes Decretos Supremos e Instructivos emitidos por la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, los asientos judiciales que fueron afectados por la epidemia del Covid 19 es Entre Ríos de donde es titular el Juez de garantías, donde no ha existido continuidad en sus actividades judiciales por disposiciones superiores y que se encontraban en riesgo alto.
Juan Carlos Torrico Iriarte Secretario del referido Juzgado, el 10 de julio de 2020, presentó su informe escrito, cursante de fs. 92 a 94, solicitando que se deniegue la tutela, bajo los siguientes argumentos:
- a)La audiencia de aplicación de medidas cautelares se llevó a cabo el 21 de mayo de 2020, habiéndose planteado apelación contra la audiencia y el Auto emitido, el 25 del mismo mes y año, corrido en traslado al Ministerio Público, así como a la víctima, con cuyo decreto de notificación al primero el 29 del indicado mes y año, quien tenía hasta el 2 de junio del referido año para responder la apelación, pero mediante Instructivo 04/2020 de 31 de mayo, emitido por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, señaló que no se puede reactivar las actividades judiciales, suspendiendo plazos, lo que indico que el Municipio de Entre Ríos se hallaba en riesgo alto, por la pandemia de Covid-19, a ello se suma el Instructivo 05/2020 de 12 de junio que estableció la reanudación de las actividades judiciales, desde el 15 de junio de 2020; es decir, que el Fiscal tenía plazo para responder hasta el 16 del mismo mes y año;
- b)Por su parte, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que patrocinó a la víctima, fue notificada con la apelación el 16 de idéntico mes y año, quien tenía el plazo para responder hasta el 19 de igual mes y año, siendo inhábiles el sábado, domingo y lunes feriado; asimismo, el 23 del indicado mes y año el Secretario se hallaba en audiencias en Cochabamba y el 25 del referido mes y año, ante el hecho de que no existía ninguna respuesta a la apelación, el accionante presentó memorial, solicitando remisión de la apelación, concediendo la apelación por Auto de 26 de junio de 2020, habiéndose notificado con la providencia referida el 7 de julio del mismo año y la presente fecha recién es 9 de julio;
- c)Los instructivos 04/2020 y 05/2020 emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba dispusieron que los Municipios con Covid 19 con riesgo alto, se interrumpiría sus actividades desde el 1 de junio de 2020 al 14 de dicho mes y año, reactivándose recién el 15 del indicado mes y año;
- d)Los funcionarios judiciales con su credencial podían circular pese a la cuarentena dinámica, dispuesta por el Gobierno central según el DS 4245; y,
- e)La última notificación se llevó a cabo el 19 de junio de 2020, estando concluido el plazo para responder para la víctima, el Secretario no tenía los medios ni recursos para sacar las fotocopias para la apelación y menos contar con una fotocopiadora de propiedad del Juzgado y los recursos económicos para su traslado a la ciudad de Cochabamba, para remitir la apelación, más aun tomando en cuenta que no existen medios de transporte público por la cuarentena restringida que fue hasta el 10 de julio del mismo año, de lo que se concluye que se ha esperado la notificación de la apelación a todas las partes; empero, no existe la voluntad del apelante de colaborar con la remisión de la apelación, aspectos que están fuera de su responsabilidad debido a que el suscrito secretario no tiene los medios ni recursos para remitir la apelación menos ante la falta de transporte a la ciudad de Cochabamba, pues existieron restricciones hasta la fecha indicada, habiendo recién facilitado el apelante los medios para la apelación con fotocopias del expediente el 7 de julio de 2020, inclusive hasta el 10 del mismo mes y año no hay movilidades de transporte público por la cuarentena rígida que ha dispuesto la Gobernación.
Miriam Orellana Torrico Fiscal de Materia presentó su informe escrito el 10 de julio de 2020, según consta de fs. 95 a 97 de obrados, solicitó la denegatoria de la tutela, costas y la remisión de antecedentes al Ministerio de Justicia con relación a la abogada que patrocina al accionante, esgrimiendo los siguientes argumentos:
- i)La aprehensión dispuesta contra el impetrante de tutela, cumplió con los requisitos materiales y formales, es decir, en su momento existió en su contra suficientes elementos de convicción para considerarlo como probable autor del hecho objeto del proceso y por qué existía riesgo de fuga y obstaculización debido a que el menor vivía solo, en consecuencia no tiene arraigo natural y por la condición de la víctima existía y existe peligro de obstaculización, siendo esa la razón de la restricción de la libertad del menor infractor como consecuencia de la aprehensión dispuesta por la Fiscal se halla dentro del marco del art. 287 inc. d) del CNNA; asimismo, cumple con la , que prevé la aplicación de dicho artículo;
- ii)La Fiscal no pudo ser demandada en la acción tutelar por la Resolución de detención preventiva emitida por el Juez Cautelar, pues la actividad del juzgador es independiente de la función del Ministerio Público;
- iii)La demora en el envío de la apelación es responsabilidad del Secretario; y,
- iv)La abogada del peticionante de tutela incumple con las normas de ética profesional, pues es consciente de que la actuación de la fiscal se adecua al principio de legalidad, empero a pesar de ello se planteó la demanda.
I.2.3. Resolución
El Juez de Sentencia Penal Primero de Villa Tunari del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 03/2020 de 10 de julio, cursante de fs. 100 a 106 vta., concedió en parte la tutela solicitada, solo contra el Juez y Secretario demandados, disponiendo que la nombrada autoridad remita dentro del plazo de veinticuatro horas de su legal notificación, las actuaciones pertinentes al Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, conforme dispone el art. 251 del CPP, bajo previsión de remitirse antecedentes ante la instancia correspondiente, sin costas, por ser excusable; así como determinó la denegatoria de la tutela con respecto a la Fiscal demandada, respecto a la dilación en la remisión de la apelación; asimismo, con relación a los tres demandados denegó la tutela en lo relativo a la aprehensión y detención consideradas ilegales, por el accionante, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)El art. 314 del CNNA dispone los términos de procedencia de la apelación incidental; interpuesto dicho recurso y respondido o vencido el plazo para el efecto, las actuaciones pertinentes debieron ser remitidas al Tribunal de apelación, en el plazo de veinticuatro horas, como lo prevé el art. 251 del CPP, aplicable por analogía, al tratarse de apelación contra medidas cautelares con detenido, más aun por tratarse de un menor de edad, puesto que el procedimiento especial, del Código Niña Niño y Adolescente no especifica un plazo para dicha remisión;
- 2)En el caso de las medidas cautelares, la decisión debió ser tomada en la misma audiencia fijada al efecto y la interposición del recurso de apelación contra dicha determinación se pudo formular dentro de tres días; asimismo, los antecedentes debieron ser remitidos al Tribunal de alzada, que a su vez debió resolver en cinco días, advirtiéndose una configuración procesal de resolución de la impugnación idónea para la defensa dentro del proceso;
- 3)El impetrante de tutela no impugnó ante el Juez de Instrucción el supuesto defecto de actuación de la Fiscal co demandada, mediante el incidente de actividad procesal defectuosa, es decir, no se agotó ese mecanismo de defensa idóneo, razón por la cual no fue posible examinar el fondo de las denuncias formuladas contra la mencionada autoridad;
- 4)El peticionante de tutela denuncia que existió demora en la remisión de la apelación de medidas cautelares, pues el Juez y Secretario demandados incurrieron en una demora o dilación injustificada en el envío de los antecedentes al Tribunal de alzada, al no cumplir con los plazos que señala la ley;
- 5)Interpuesto el recurso y respondido o vencido el plazo para el efecto, las actuaciones pertinentes debieron ser remitidas ante la Corte Superior de Justicia, en el término de veinticuatro horas por analogía y aplicación del art. 251 del CPP, al tratarse de apelación de medidas cautelares con detenido, más aun por tratarse de un menor de edad;
- 6)La autoridad demandada pronunció la Resolución de aplicación de medidas cautelares el 21 de mayo de 2020, disponiendo la medida de detención preventiva, el imputado apeló mediante escrito de 25 del mismo mes y año, que fue corrido en traslado, mediante Resolución de 26 de mayo, con la cual se notificó al Ministerio Público el 29 de mayo de 2020 y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia el 16 de junio del mismo año; asimismo, se advierte memorial de 25 del indicado mes y año presentado por la tía del imputado, solicitando remisión de expediente, lo que generó la disposición de la remisión del cuadernillo de investigación ante la Sala de Familia Niñez y Adolescencia de turno del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, no obstante ello, los antecedentes no fueron remitidos ante el Tribunal superior; es decir, catorce días después de haberse resuelto la remisión de la apelación, ello pese a haber sido solicitado de forma escrita, por el imputado mediante escrito en la referida fecha;
- 7)No es un justificativo para la demora advertida, el hecho de la emergencia sanitaria y cuarentena declarada por el DS 4276, pues la misma no impidió el trámite de procesos con detenidos y la sustanciación de aplicación y modificación de medidas cautelares, como tampoco es válida la justificación de la presentación de recaudos de 7 de julio de 2020, ni la falta de transporte público para su remisión, puesto que el Instructivo 5/2020 de 12 de junio y el instructivo 015/2020 de 3 de julio, que disponen el trabajo en horario continuo de los asientos judiciales calificados en riesgo alto, medio y moderado, en todo el territorio nacional, así como el acuerdo 6/2020 emitido por Sala Plena del Consejo de la Magistratura de 3 de julio de 2020, aplicable a todos los funcionarios de la jurisdicción ordinaria, agroambiental, administrativa y todos los usuarios del servicio judicial, la cual prevé la circulación vehicular para transporte de funcionarios, también dispuso que a objeto del retorno de los funcionarios a sus fuentes de trabajo puedan transportarse en sus vehículos, o contratar vehículos para ese fin y que puedan desplazarse con sus credenciales, lo cual se ha ido realizando con normalidad desde el 11 de mayo del indicado año, por parte de los servidores de Villa Tunari y otras, entonces no se pudo considerar un impedimento válido para el no cumplimiento con la remisión del expediente ante el superior en grado, dentro de los plazos previstos para ello; la jurisprudencia permite alguna demora por causa justificada, pero solo por tres días; y,
- 8)Al haber transcurrido más de catorce días desde la disposición de remisión de la apelación, es decir, 26 de junio del mismo año hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, no habiendo aun sido remitidos los correspondientes actuados al Tribunal de apelación, tanto el Juez cuanto el Secretario han dado lugar a una dilación contraria a los principios de celeridad y gratuidad consagrados en los arts. 178.I y 180.I de la CPE, vulnerándose así el derecho del accionante a la libertad.
II. CONCLUSIONES
Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:
II.1. De acuerdo a fotocopia de carnet de identidad se tiene que el -ahora accionante- nació el 30 de octubre de 2002 y al momento de la presunta comisión del delito, 18 de mayo de 2020, tenía diecisiete años y siete meses de edad (fs. 52).
II.2.De acuerdo a escrito de 20 de mayo de 2020, la Fiscal de Materia -ahora demandada- imputó formalmente al impetrante de tutela menor de edad, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, previsto en el art. 312 del CP, que habría tenido lugar el 18 de mayo de 2020, siendo la víctima una niña de diez años de edad; en ese marco, se solicitó la detención preventiva del imputado; por lo que, habiendo sido atendida dicha imputación por el Juzgado Público Mixto Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Entre Ríos del departamento de Cochabamba, señalándose audiencia al efecto para el 21 de mayo de "2019", siendo lo correcto 2020 (fs. 2 a 4 vta; y 5).
II.3. En audiencia de medidas cautelares de 21 de mayo de 2020, el Juez del Juzgado Público Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Entre Rios del departamento de Cochabamba Efraín Golden Fernández Ramos, -ahora demandado-, dictó el Auto 04/2020, por el cual se dispuso la detención preventiva del peticionante de tutela, bajo los siguientes términos: Dispuso el acogimiento del menor imputado aplicándose las medidas previstas en el art. 288 inc. g) del CNNA de detención preventiva en el Centro de Infractores "COMETA" de la ciudad de Cochabamba (fs. 6 a 11).
II.4. Mediante Memorial de 25 de mayo de 2020, Olivia Victoria Villca Ayno tía del imputado-ahora impetrante de tutela-, en su representación planteó incidente de aprehensión ilegal y recurso de apelación incidental contra el Auto 04/2020 de 21 de mayo, de acuerdo a memorial (fs. 72 a 73 vta).
II.5.Mediante decreto de 26 de mayo de 2020, se determinó el traslado de la apelación referida supra, al Ministerio Público y la víctima, el primero fue notificado con dicho decreto el 29 de mayo de 2020 y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Entre Ríos, como abogada de la víctima, fue notificada el 16 de junio de 2020 -según leyenda explicativa relativa a notificación mediante whatsapp (fs. 74 a 76).
II.6. Por memorial presentado el 25 de junio de 2020, por la tía del ahora accionante, ante el Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Entre Ríos, solicitó la remisión de expediente ante el Tribunal de alzada (fs.77), el cual fue atendido por la autoridad jurisdiccional, mediante decreto de 26 de junio de ese año, señalando que al no existir ninguna respuesta al traslado con el recurso de apelación incidental del imputado, se disponía la remisión del cuaderno procesal de investigación ante la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia de Turno del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, debiendo quedar fotocopias autenticadas en el despacho de origen y a ese efecto el apelante debía dejar los recaudos necesarios para las fotocopias y para la remisión del expediente original, debiendo tener presente las partes que al ser Mixto el Juzgado a quo, se debía atender diferentes materias (fs.78). De acuerdo a fotos de whatsapp, se notificó a la abogada del imputado el 7 de julio de 2020 con el decreto de 26 de junio de 2020, así como al Ministerio Público y a la Defensoría la misma fecha, de acuerdo a fotos de notificaciones por whatsapp, cursantes de (fs. 80 a 81).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante -representado por su tía- en su calidad de adolescente detenido preventivo en el Centro de Infractores "COMETA", por la presunta comisión del delito de abuso sexual, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y a una justicia pronta y oportuna, por cuanto las autoridades demandadas incurrieron en las siguientes ilegalidades:
- a)La Fiscal:
- a.1)Emitió ilegalmente la orden de su aprehensión sin considerar que no hubo flagrancia al haber sido aprehendido veinticuatro horas después del presunto hecho; y,
- a.2)Actuó al margen de la ley, al solicitar mediante requerimiento su detención preventiva, siendo que no procede la misma; y,
- b)El Juez demandado:
- b.1)Mediante Auto de 21 de mayo de 2020, dispuso su detención preventiva, sin tomar en cuenta que la misma no era procedente, de acuerdo a la pena máxima del delito investigado; y,
- b.2)Una vez apelada la resolución que dispuso su detención preventiva, omitiendo controlar a su personal subalterno; y,
- c)El Secretario, no remitió la apelación al superior en grado, dejando que transcurrieran treinta y siete días desde el planteamiento de la respectiva apelación.
En consecuencia, a efectos de dilucidar si se concederá o denegará la tutela, se abordarán las siguientes temáticas:
- 1)De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño;
- 2)La subsidiariedad excepcional es exigible a los accionantes menores de edad, en los casos en los que se hallan activadas vías paralelas; no obstante pertenecer a un grupo vulnerable de la sociedad, pues se debe evitar la existencia de resoluciones contradictorias entre sí;
- 3)La acción de libertad traslativa o de pronto despacho; 3.1) Supuestos de procedencia dentro el ámbito de protección de la acción de libertad traslativa o de pronto despacho; 3.2) Celeridad en la apelación incidental en procesos ante el Juez de la Niñez y adolescencia;
- 4)Legitimación pasiva de funcionarios subalternos del Órgano Judicial;
- 5)El enfoque inter seccional, una herramienta útil para el análisis de la violencia hacia las mujeres;
- 6)La protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico: 6.1) El equilibrio entre los derechos de la víctima y del imputado y su análisis en las acciones de defensa; 6.2) El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género; 6.3) Las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos por hechos de violencia en razón de género; 6.4) El enfoque integral del problema jurídico en casos de violencia en razón de género en las acciones de defensa y el principio de verdad material;
- 7)De la vigencia plena de los Derechos Humanos en tiempos de pandemia en Bolivia; y,
- 8)Análisis del caso concreto.
III.1. De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño
Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; en ese marco el art. 60 de la CPE siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la , reiterada por la 1 analizó que:
...En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos...
Posteriormente este Tribunal, en la , reiterada entre otros por la 2, señaló que:
...Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.
Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar", asimismo, para Gatica y Chaimovic "debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña", por otra Zermatten señala que "el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia".
En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño...'" (Las negrillas son nuestras).
Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- establece la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente3; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como:
"...toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas".
En ese sentido, tomando en cuenta la normativa nacional e internacional y siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado la , en relación a la temática del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente señala:
A partir de ello, se instituye en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos la doctrina de la protección integral, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, lo cual implica el respeto desde su forma de ser, la visualización de su necesidades tanto físicas como emocionales, que les permitan lograr un desarrollo integral en condiciones de igualdad y sin discriminación, lo que involucra que el Estado, la familia y la sociedad deban brindarles las condiciones para ello de manera obligatoria y prioritaria en el marco del interés superior del niño, que fue logrado a través de un largo proceso de reconocimiento material de esta población, ya que durante mucho tiempo se encontraban en una situación irregular de desconocimiento de sus derechos, pues eran objetos y no podían ejercer sus derechos; empero, ahora en la medida que se les dé prioridad en todos los ámbitos de prevención, protección y atención dependerá también el desarrollo de una sociedad armónica.
Justamente por ello, todas las instancias estatales deben tener en cuenta la preeminencia y protección de sus derechos, y tener como principio directriz de sus actos el interés superior del niño, de ahí que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben asegurarles una tutela reforzada o dicho de otro modo que se les proporcione una protección integral y efectivamente se logre que ejerzan sus derechos y se deje en el pasado la noción adulto centrista que provoca actos de violencia en su contra, retrocediendo todo los años de lucha para su visualización como personas, entonces debemos despojarnos de la mentalidad patriarcal que llevamos y maximizar nuestro esfuerzo para que las niñas, niños y adolescentes crezcan en la condiciones y oportunidades para su tránsito a las otras etapas de la vida.
Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia".
De acuerdo a dicho marco legal y jurisprudencial señalado en forma precedente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera, ya que ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos, y, finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que genera duda al respecto o no contemple dicho principio.
Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad, aspecto que se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos autónomos departamentales y municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.
III.2.La subsidiariedad excepcional es exigible a los accionantes menores de edad, en los casos en los que se hallan activadas vías paralelas; no obstante pertenecer a un grupo vulnerable de la sociedad, pues se debe evitar la existencia de resoluciones contradictorias entre sí
La 4 estableció la imposibilidad de ingresar a resolver el fondo de una acción de tutela cuando existen vías paralelas abiertas (la ordinaria y la constitucional), sobre un mismo aspecto, en cuyo caso la jurisdicción constitucional debe exigir que se cumpla con el principio de subsidiariedad, ya que de esa forma se está precautelando que no se emitan decisiones contradictorias entre sí, emergentes de la vía ordinaria y de la vía constitucional. Asimismo, en el análisis del caso de la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho entendimiento fue expresamente aplicado al caso de un accionante perteneciente a un grupo vulnerable, entendiéndose que aun cuando no le hubiera sido exigible dicho principio por su condición de vulnerabilidad, al estar abiertas dos vías paralelas, era necesaria dicha exigencia, en mérito a evitar la ya señalada contradicción entre resoluciones que traten un mismo tema5.
En ese mismo sentido también resolvió el 6, en el cual se explicó que a pesar de no ser exigible el cumplimiento del principio de subsidiariedad, sino la excepción a ella, al tratarse el accionante de una persona de la tercera edad, empero por advertirse la existencia de vías paralelas abiertas, correspondía evitar la posibilidad de que se emitan resoluciones emergentes tanto de la jurisdicción ordinaria cuanto de la constitucional, que se contradigan entre sí, situación procesal que resolvió la improcedencia de la acción de amparo resuelta por dicho ; cabe aclarar que si bien dicho Auto Constitucional resolvió una acción de amparo, su razonamiento es aplicable a eta acción de libertad, aun cuando ambas difieren en cuanto a las condiciones de procedencia, empero tienen en común que en ambas se prescinde del principio de subsidiariedad ante grupos vulnerables, lo que hace aplicable dicho Auto Constitucional en esta Resolución, cuando se presentan vías paralelas abiertas.
III.3.La acción de libertad traslativa o de pronto despacho
Conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico precedente, se debe apuntar que el art. 8.II de la Constitución Política del Estado se sustenta en la libertad -entre otros valores-, cuya concreción material trasciende en el fin máximo, el cual resulta el vivir bien; en este sentido, como ya se tiene expuesto, se ha previsto no solo los valores generales entre los cuales figura la libertad, sino también, principios procesales específicos en los cuales se funda la jurisdicción ordinaria, entre ellos, el principio de celeridad -arts. 178 y 180.I de la CPE-, el cual obliga a resolver los procesos, evitando dilaciones en su tratamiento y velando por el respeto a los derechos fundamentales establecidos en la norma suprema.
Es así que la Constitución Política del Estado, anterior y actual, ha previsto un medio de defensa para resguardar estos derechos, valores y principios a través de acciones, efectivas, oportunas e inmediatas, entre ellas, la acción de libertad, misma en una interpretación evolutiva del artículo 125 de la CPE7 de parte del Tribunal Constitucional como máximo guardián de la norma fundamental, fue incorporando las tipologías de esta acción de defensa, con el fin de tutelar una garantía sustitutiva y esencial, como es la celeridad procesal vinculada a la libertad física o personal de las personas privadas de libertad, sin necesidad de agotar medios intra procesales de defensa.
En tal sentido, la 8, efectuando una breve sistematización de lo que hasta ese entonces fue el habeas corpus -ahora acción de libertad-, expuso las tipologías de esta acción, como era el habeas corpus preventivo, correctivo, señalando que la jurisprudencia constitucional agregó el habeas corpus restringido; ampliando a su consideración a los tipos de habeas corpus instructivo y el traslativo o de pronto despacho, precisando que, a través de este último se busca acelerar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad; por lo que básicamente se constituye en el mecanismo procesal idóneo para operar en caso de existir vulneración a la celeridad cuando esté relacionada a la libertad y devenga de dilaciones indebidas, que retardan o evitan resolver la situación jurídica de los privados de libertad.
En esa misma línea, la , confirmó dichos postulados y la necesidad de contar con medios constitucionales efectivos para resguardar sobre todo el derecho a la libertad, en ese sentido señaló que:
Para la concreción del valor libertad, el principio celeridad y el respeto a los derechos, se ha previsto una acción de defensa específica que coadyuve para que los mismos no se vean afectados por actos lesivos y en caso de que así fuera, se puedan restituir a su estado natural, en especial tratándose de derechos fundamentales.
A partir de esa interpretación, se tiene que el nuevo modelo constitucional reconoce de igual forma las tipologías de la acción de libertad, las mismas que son utilizadas en la práctica en el ámbito constitucional, así pues, esta misma , señaló que:
Este Tribunal Constitucional, tomando en cuenta el contexto de la Constitución vigente y de la Ley del Tribunal Constitucional -que aún continúa vigente- concluyo que los tipos de hábeas corpus precedentemente aludidos, también pueden ser identificados en la nueva Ley Fundamental, e inclusive ampliados. Así dentro de la tipología desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada líneas precedentes, se agregó el hábeas corpus restringido, el hábeas corpus instructivo y al hábeas corpus traslativo o de pronto despacho. ().
En este mismo sentido, la referida Sentencia Constitucional citada reiteró que el entonces hábeas corpus -hoy acción de libertad- traslativa o de pronto despacho- se constituye:
...en el mecanismo procesal idóneo para operar en caso de existir vulneración a la celeridad cuando esté relacionada a la libertad y devenga de dilaciones indebidas, que retardan o evitan resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad.
III.3.1. Supuestos de procedencia dentro el ámbito de protección de la acción de libertad traslativa o de pronto despacho
De lo desarrollado y explicado precedentemente se llega a la comprensión de que la jurisprudencia fue uniforme en asumir que la naturaleza jurídica de la acción de libertad en su tipología traslativa o de pronto despacho, la cual también deviene o se encuentra implícita en el art. 125 de la CPE, busca apresurar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad.
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