0274/2023-S3

La Sala Constitucional, mediante decreto de 28 de marzo de 2022, observó la acción de defensa presentada, indicando que la relación de los hechos debe ser clara y precisa, señalando lugar, modo y tiempo en que cada uno de los hoy accionados hubiesen vulnerado los derechos alegados, además de fundamentar en hechos y derechos, la aplicación excepcional de la subsidiariedad conforme a lo establecido por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo). Dicha observación, siendo subsanada por el accionante por memorial de 31 de marzo de 2022, señalando respecto a la relación de los hechos que el 15 de igual mes y año, el Intendente ahora coaccionado, cediendo a la presión social ejercida por Kurt Martínez Soto, Presidente de la Junta Vecinal de la zona Inmaculada Concepción del municipio de Uyuni del departamento de Potosí, de manera ilegal, arbitraria, unilateral y sin previo proceso administrativo precintó la discoteca "PUB FANTASY" y en cuanto al principio de subsidiariedad, refirió que cuando se denuncia medidas de hecho, según la jurisprudencia no hay necesidad de agotar los medios idóneos:

1. a)En caso de medidas de hecho;
2. b)Existencia de un daño irreparable o perjuicio irremediable;
3. c)Cuando exista un medio de defensa, pero este es ineficaz;
4. d)Para la realización de la justicia material; y,
5. e)Cuando se trate de grupos vulnerables.

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia:

1. 1)Se ordene la restitución de derechos y garantías constitucionales restringidos;
2. 2)Dejar sin efecto la Ordenanza Municipal 008/08 de 8 de abril de 2008, emitido por el Consejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí y se realice a la brevedad posible un proyecto de Decreto Municipal para la reglamentación de la Ley 259;
3. 3)Se deje sin efecto "...la resolución administrativa y/o decisión de clausura..." (sic) emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del señalado departamento a través de la Intendencia; y,
4. 4)Condenar en costas al Alcalde e Intendente hoy accionados por el perjuicio ocasionado y la remisión de antecedentes al Ministerio Público por adecuar su conducta a tipos penales.

El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que:

1. i)Con carácter previo solicitó por principio de verdad material, si se cursaron los oficios para que el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí, a efectos de que remita los informes que solicitó día antes, las cuales serían importantes para resolver adecuadamente la acción de defensa y que caso contrario se dé un cuarto intermedio, al que estuvo de acuerdo el representante legal del Alcalde hoy accionado, declarándose cuarto intermedio hasta las 11:30 horas;
2. ii)Reanudado la audiencia en la hora indicada la Secretaria de Sala indicó que no fueron remitidos los informes solicitados, por cuanto, el representante legal del señalado Alcalde, manifestó que se está presentando el decreto municipal que reglamenta la Ley 259, la copia legalizada de la Ordenanza Municipal 008/08 y el Acta de clausura de 15 de marzo de 2022, a objeto de que se apareje al expediente;
3. iii)Se tendrían los informes realizados por Osmar Salvatierra, Director de Desarrollo del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del señalado departamento, del Alcalde e Intendente hoy accionados, haciendo referencia a la clausura de la discoteca "PUB FANTASY", ubicado en la calle Colon entre Camacho y Sucre de la zona Inmaculada Concepción del municipio de Uyuni, debido a que no contaría con el permiso de la Directiva de la Junta Vecinal de la indicada zona conforme a la Ordenanza Municipal 008/08;
4. iv)Existen excepciones al principio de subsidiariedad en los siguientes casos:
5. a)En medidas de hecho;
6. b)La Existencia de un daño irreparable;
7. c)Cuando existan medios de defensa pero este es ineficaz;
8. d)Para la realización de la justicia material; y,
9. e)Cuando se trata de grupos vulnerables; por lo que en el presente caso, se estaría ante la existencia de medidas de hecho, ya que para la clausura de la actividad económica de la discoteca "PUB FANTASY", no existió trámite administrativo previo, aparte de que no existe una normativa que hubiese sido emitida por el municipio conforme a lo establecido por el art. 13 de la Ley 482, siendo la instancia competente para emitir un decreto municipal que reglamente la Ley 259, por ello que al existir ese vacío no se podría hablar de una instancia que no hubiese sido agotada; empero, con las medidas de hecho no se permitió ejercer ese derecho presentando sus pruebas;
10. v)Con las medidas de hecho descritas se vulneró el derecho al trabajo de sus dependientes y por ello el derecho a la alimentación de sus hijos menores de edad, aparte de que se debe pagar el canon de alquiler en la suma Bs1 000.- (mil bolivianos), el cual se vendría incumplimiento debido al cierre arbitrario de la actividad económica;
11. vi)Con relación al derecho de petición se tiene una Nota presentada el 4 de marzo de 2022, dirigido al Alcalde hoy accionado, que "a la fecha" no mereció respuesta alguna. De igual forma presentó otra Nota de 15 de igual mes y año, dirigida al Alcalde hoy accionado solicitando se deje sin efecto la clausura de la discoteca "PUB FANTASY" que tampoco mereció respuesta, vulnerando de esa manera su derecho de petición; y,
12. vii)No fueron citados con el proceso administrativo realizado con base en las denuncias de los vecinos o de la Junta Vecinal de la zona Inmaculada Concepción del municipio de Uyuni del departamento de Potosí, sino que directamente procedieron a la clausura de la discoteca, vulnerado su derecho al debido proceso con las medidas de hecho.

Eusebio López Martínez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí, a través de su abogado, en audiencia, manifestó que:

1. 1)El accionante nombró a Kurt Martínez Soto, Presidente de la Junta Vecinal de la zona Inmaculada Concepción del municipio de Uyuni del citado departamento, es mas en el memorial de subsanación señaló que existen otros legitimados pasivos como la junta vecinal; empero, no fueron accionados; por lo que, no estaría correctamente integrado las partes en la acción de defensa, de lo contrario se vulneraria el derecho al debido proceso, sobre todo el derecho a la defensa, debiendo denegarse la tutela solicitada;
2. 2)Su persona no emitió ninguna instructiva destinada a la clausura o cierre del centro de diversión discoteca -"PUB FANTASY"-, al no tener la debida autorización o para la restricción de la indicada discoteca; además de que el accionante no hizo caso a dicho precintado por cuanto, se dejó sin efecto el precintado y el accionante volvió a realizar sus actividades económicas conforme se advierte de la fotografía presentada;
3. 3)Si bien el accionante cuenta con la licencia de funcionamiento; empero, la Ley 259, que regula el expendio de bebidas alcohólicas enfatiza claramente que las licencias de funcionamiento deben ser actualizados periódicamente, además de que la licencia de funcionamiento únicamente puede surtir efectos para el titular del bien inmueble no pudiendo extenderse a otras personas;
4. 4)Además la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 482 y la Ordenanza Municipal 008/08, fue promulgada con el debido proceso que ameritaba, es más el art. 5 de la Ley 259, establece requisitos entre ellos, la certificación emitida por la junta vecinal, al respecto el accionante presentó una nota de apoyo, es por ello que se solicitó a la junta vecinal de la indicada zona, Kurt Martínez Soto, si dicha Junta había emitido alguna autorización a la discoteca "Pub Fantasy", respecto del cual respondió que no emitió ninguna certificación, además las licencias de funcionamiento no son perpetuas, pueden ser rechazados e incluso pueden ser dados de baja en tanto no cumplan con las ordenanzas municipales;
5. 5)La licencia de funcionamiento tiene un periodo de vigencia, además de señalar las horas tope de funcionamiento, a los que no dio cumplimiento el accionante, es más el mismo Presidente de la Junta Vecinal, denunció que no se está dando cumplimiento a la normativa de expendio de bebidas alcohólicas, debido a que se atiende a menores de edad, siendo un "antro de perdición", donde se suscitaron hechos de apuñalamiento, además de que los vecinos hubiesen presentado fotografías donde se observa que recién salen en horas de la madrugada; y,
6. 6)Los aspectos señalados evidencian que no se está dando cumplimiento a los requisitos sustanciales, por ello existe la presión pública ya que hubo asambleas y reuniones grandes de manera pública, producto de que no se dio cumplimiento a la normativa interna, por ello el Intendente ahora coaccionado ante la presión social realizó la clausura de la discoteca "Pub Fantasy" fundamentado en base a las denuncias presentadas por los vecinos como en el formulario de denuncia de 22 de noviembre de 2021, indicando que se exceden en el horario hasta las 5:00 horas de la mañana y el ruido que estaría generando la discoteca a puerta cerrada, además de atender a menores de edad.

Daniel Escalante, Intendente del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí, en audiencia, en ejercicio de su defensa material, manifestó que:

1. i)Antes de la clausura recibió una denuncia de 5 de octubre de 2021, por el Presidente de la Junta Vecinal de la zona Inmaculada Concepción del municipio de Uyuni, solicitando a su persona que pueda hacer cumplir con la normativa vigente imponiendo a la discoteca "Pub Fantasy", la sanción de clausura definitiva, adjuntando un disco versátil digital DVD como prueba de los delitos y faltas cometidas por los propietarios del indicado local, además de advertir en esa nota, que en caso de no tener respuesta se verían obligados a tomar medidas de presión como la toma del edificio municipal hasta ser escuchados;
2. ii)Se emitió la Instructiva ADM. GAMU-MAE-0260/2021 de 8 de octubre, dirigida a su persona, instruyendo tomar acciones sobre la Notas de la junta vecinal Inmaculada Concepción del Municipio de Uyuni, motivo por el cual realizó un proceso de investigación para verificar las faltas denunciadas;
3. iii)Recibió fotografías y el formulario de denuncia de 20 de noviembre de 2021, por los vecinos de la citada zona, por el ruido excesivo que estaría generando la mencionada discoteca; además de una Nota de 10 de febrero de 2022, firmado por el presidente de la Junta Vecinal de la citada zona, dando a conocer los locales autorizados por la junta vecinal y los que fueron observados;
4. iv)Ante esas denuncias tuvo que revisar el expediente de la discoteca, evidenciando que no cuenta con certificación del directorio de la Junta Vecinal conforme a lo establecido por el art. 292 de la Ordenanza Municipal 008/08, encontrando además que la licencia de funcionamiento fue otorgado a nombre de "Justina Vda. de Beltrán" -siendo lo correcto Justina Beltrán- ubicado en la avenida ferroviaria y Abaroa dedicada a la actividad de Bar con la denominación respectiva, así como evidenció que existió solicitud de cambio de nombre y dirección de la discoteca, en la calle Camacho entre Colon y Potosí; empero, como se sabe "Rallway" pertenece a la "junta" de 21 de enero; no obstante, se estaban trasladando a la calle Camacho que corresponde a la "junta" Inmaculada Concepción, cuando la Ordenanza Municipal "08" -008/08- en su art. 2 numeral 2, exige contar con la certificación de la junta vecinal donde vaya a funcionar; por lo que, revisado el expediente tanto en su unidad como en la unidad de recaudaciones no pudieron encontrar la certificación de la junta vecinal, solamente encontraron una nota de apoyo; empero, dicha Ordenanza no habla de notas de apoyo sino de una certificación de la directiva de la junta vecinal debidamente firmada y sellada; y,
5. v)Por los motivos expuestos, tuvo que elevar un informe a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) haciendo conocer las falencias que tienen ciertos locales de expendio de bebida alcohólicas, las cuales fueron clausuradas el 15 de marzo de 2022 por ocho horas, por no contar la autorización de la junta vecinal.

El Juez Público Civil y Comercial Primero de Uyuni del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/"2020" de 7 de abril de 2022, cursante de fs. 120 a 129 vta., concedió en parte la tutela solicitada, por la vulneración de los derechos al debido proceso en sus elementos de defensa, trabajo y de petición, disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del señalado departamento dentro del término de cuarenta y ocho horas responda a las Notas presentadas el 3 y 15 de marzo de 2022, conforme a lo establecido por el art. 24 de la CPE, ya sea en forma positiva o negativa; asimismo, dejó sin efecto el Acta de clausura de 15 de marzo de 2022; también, ordenó si el caso amerita que la responsabilidad que pudiera tener el accionante sea determinado en un proceso administrativo velando el debido proceso, recomendando al ejecutivo municipal, efectivizar la norma reglamentaria a la Ley 259, precisando las actividades y el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de las diferentes actividades, dentro las competencias que le faculta la Ley 259; de igual forma dispuso el cese a cualquier perturbación a la actividad económica del accionante por el Alcalde e Intendente ahora accionados; declaró no ha lugar a la solicitud de dejar sin efecto la Ordenanza Municipal 008/08; asimismo, denegó la condenación en costas, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Se establece la existencia del Acta de clausura de 15 de marzo de 2022, efectuado por el Intendente hoy coaccionado, del que participaron los guardias municipales Gustavo Jallaza Condori, Hernán Román Choque y Gustavo Gamarra Cayo, efectivizando el precintado de la discoteca "Pub Fantasy", acto administrativo que el accionante considera vulneratorio a sus derechos constitucionales alegados, ya que no fue notificado con las denuncias formuladas contra su persona, además que no se identificó las faltas o contravenciones que hubiese cometido para que se proceda a la clausura;
2. b)El Intendente ahora coaccionado utilizó como base o sustento legal de la clausura el art. 2 inc. 2) de la Ordenanza Municipal 008/08, señalando que no se cumplió con los requisitos para el funcionamiento de la discoteca "Pub Fantasy"; además de que al promulgarse la Ley 482, en su Disposición Abrogatoria Única, dejó sin efecto la Ley 2028, que fue la base legal de la Ordenanza Municipal referida, por lo que al estar abrogada la ley que sustentaba dicha Ordenanza ya no tendría efecto legal para su aplicación;
3. c)Una Ordenanza no puede estar por encima de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, que en su disposición abrogatoria establece la derogatoria de las normas de igual jerarquía, pero también sería cierto que la Disposición Transitoria Cuarta de la citada Ley, establece que la norma legal dictada y promulgada con anterioridad a la presente ley se mantendrá vigente, siempre y cuando no sea contraria a la Constitución Política del Estado, a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" y a la presente Ley, si bien en el caso de autos la norma legal refiere que se abroga la Ley 2028; sin embargo, también existe la salvedad prevista en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 482;
4. d)El accionante no llegó a establecer de qué manera la Ordenanza Municipal 008/08 seria contraria a la Constitución Política del Estado, a la Ley de autonomías, o a la Ley 482, si bien la Ley 259, en su Disposición Transitoria Segunda, establece que: '"...en el término de 90 días a partir de la publicación los Gobiernos Autónomos Municipales en el ámbito de sus competencias elaborarán y aprobarán los instrumentos legales correspondientes para el cumplimiento de la presente ley"' (sic); empero, de los documentos presentados tanto por el Órgano Ejecutivo como por el Consejo Municipal de 7 de abril de 2022, certifican que el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí no cuenta con una ley municipal al respecto; por cuanto, mientras no exista la reglamentación a la Ley 256 por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni, no se puede dejar de proteger derechos alegando la falta o insuficiencia de la ley, cuanto la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 482, señala que: '"...cualquier normativa legal municipal siempre que no sea contrario a las normas anteriormente citadas mantener vigente, en ese antecedente considera la autoridad de garantías existir una reglamentación específica"' (sic) conforme ordena la Ley 259; por ello, se mantiene latente la Ordenanza Municipal 008/08;
5. e)Con relación al principio de subsidiariedad, cuando se denuncia medidas de hecho, existe flexibilización de dicho principio ya que existe una Nota presentada por el Presidente de la Junta Vecinal de la zona Inmaculada Concepción indicando que no permitirá el funcionamiento de ciertas actividades comerciales, siendo corroborado por Nota presentada el 5 de octubre de 2021, por el mismo Presidente de la mencionada zona, solicitando al Alcalde ahora accionado, dé cumplimiento a lo establecido en la Ley 259 con relación a la discoteca "Pub Fantasy", alegando que la misma no cumple con normas vigentes, como la apertura del local hasta horas de la madrugada, cuando los centros dedicados a esa actividad deben atender hasta las 23:00 horas, además de que atiende a menores de edad, realizando escándalos, denunciando que no tiene licencia de funcionamiento conforme a la Ley 259; por lo que, según el informe brindado en audiencia por el representante legal del Alcalde hoy accionado, también debió ser llamado como sujeto procesal en esta acción de defensa por haber ejercido presión social para que el Alcalde e Intendente ahora accionados clausuren la discoteca "Pub Fantasy";
6. f)El Alcalde ahora accionado emitió la Instructiva "0360/2021" -siendo lo correcto ADM. GAMU-MAE-0260/2021-, ordenando al Intendente hoy coaccionado atender la Nota de la Junta Vecinal Inmaculada Concepción y eleve informe en el plazo de cuarenta y ocho horas a la MAE; por cuanto, de ninguna manera en dicha instructiva se ordenó tomar una decisión con relación a la denuncia presentada, ya que dicho informe fue elevado el 7 de abril de 2022, posterior a la fecha de clausura de la discoteca "Pub Fantasy", entonces no se sabe con precisión cuál hubiese sido la razón por la que el Intendente ahora coaccionado procedió a la clausura de la indicada discoteca, el 15 de marzo del citado año, concluyendo que existió medidas de hecho, caso en el cual no es exigible el principio de subsidiariedad;
7. g)El accionante, demostró que cuenta con una licencia de funcionamiento otorgado el 3 de mayo de 2021 por el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí, a la razón social de John Donald Peñaranda Beltrán -accionante- en relación a la actividad económica "Pub Fantasy" ubicado en la calle Colon 461 entre Sucre y Camacho del municipio de Uyuni, si bien no se advierte que adjuntó la autorización o certificación que exige la Ley 259 y la Ordenanza Municipal 008/08, se entiende que las autoridades estaban ejerciendo en su momento el cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada Ordenanza, razón por la cual emitieron la licencia de funcionamiento con vigencia hasta el 3 de mayo de 2023; por ello, esa actividad económica estaba funcionando legalmente;
8. h)En caso de que se hubiese incumpliendo la Ley 259 y la Ordenanza Municipal 008/08, dicha denuncia debió ser notificada al propietario o al representante de la discoteca -accionante- a objeto de que asuma defensa, si bien se hubiese notificado en forma oral, dicho aspecto no fue acreditado;
9. i)Si el Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí entiende que la licencia de funcionamiento fue emitido con irregularidades que en su momento no se hubiese advertido, está en su derecho de revocar dicha licencia, empero debe hacerlo a través de un debido proceso donde la parte contraria tenga la posibilidad de asumir defensa y pueda demostrar con pruebas que efectivamente la zona Inmaculada Concepción le ha otorgado la autorización a través de su directiva para el funcionamiento de la actividad comercial; y,
10. j)Con relación al derecho de petición, se estableció que existen dos Notas presentadas al Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del señalado departamento, por el primero solicitando la documentación que demuestre el estatus jurídico de la discoteca "Pub Fantasy", dirigido al Alcalde ahora accionado de 4 de marzo de 2022, al que no se advierte que se dio respuesta alguna y otra de 15 de igual mes y año, solicitando dejar sin efecto la clausura de la mencionada discoteca, que tampoco fue refutado, tomando en cuenta que ya transcurrieron más de un mes; por lo que se da por vulnerado su derecho de petición.

II.1. Consta la Ordenanza Municipal 008/08 de 8 de abril de 2008, emitido por el Consejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni del departamento de Potosí, que en su art. 1, ordena: "Prohibir terminantemente el funcionamiento, apertura y atención de bares, cantinas, karaokes, licorerías, discotecas, pubs que no cuenten con licencia de funcionamiento otorgado por el Ejecutivo Municipal mediante Resolución Administrativa. Artículo 2.- Para el otorgamiento de licencia de funcionamiento para la apertura, atención y funcionamiento de bares, cantinas, karaokes, licorerías, discotecas pubs, se debe cumplir con los siguientes requisitos preestablecidos:

1. 1)Solicitud de licencia de funcionamiento dirigido al Alcalde Municipal.
2. 2)Certificación que exprese la conformidad de la apertura bares, cantinas, karaokes, licorerías, discotecas pubs, emitida por la Directiva de la Junta Vecinal (este donde va a funcionar).
3. 3)Certificación domiciliaria del propietario emitida por la Policía Nacional.
4. 4)Certificación del propietario de no tener antecedentes penales emitidos por la FELCC.
5. 5)Cancelación de importe estipulado para la actividad" (fs. 77 a 81).