0278/2021-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0278/2021-S1 Sucre, 21 de julio de 2021

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 35209-2020-71-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 04/2020 de 21 de agosto, cursante de fs. 36 a 38, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Verónica Marisol Quiroga Pando y Dabeyba Walepska Limachi Flores, en representación sin mandato de William Aguilar Mamani representante legal de su hijo A.A., contra María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de agosto de 2020, cursante de fs. 16 a 19, los peticionantes de tutela, expusieron los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por circunstancias de la vida se vio involucrado en un proceso penal por la comisión del delito de feminicidio en grado de tentativa en el mes de diciembre de 2017; proceso en el cual, estuvo con detención preventiva en el Centro de reintegración Social de Varones, y posteriormente fue beneficiado con detención domiciliaria en tanto duraba el proceso penal.

Después de varios años del proceso penal, se sometió a un proceso abreviado; en mérito al cual, se le impuso una condena de privación de libertad de tres años y seis meses disponiéndose su internación en un centro de menores.

Considerando que estuvo con detención domiciliaria y régimen de interno por más de dos años; y, al contar con el Programa Individualizado de Ejecución de Medida, el 3 de junio de 2020, el equipo multidisciplinario sugirió el "cambio de medida" al haber cumplido el 50% de su codena; ante lo cual, la Jueza ahora demandada dispuso correr traslado a las partes, determinación que considera contraria a las bases del sistema acusatorio (sistema oral), ya que los incidentes debieron ser resueltos en audiencia, a efectos de que las partes expongan sus pretensiones oralmente, tal cual fue dispuesto por el legislador a través del art. 262 inciso g) del Código Niña, Niño y Adolescente, -Ley 548 de 17 de julio de 2014-.

Ante la falta de respuesta y presentados los reclamos correspondientes, se les informó que el cuaderno se encontraba en despacho con la respuesta del fiscal, "lo que concurrió hasta la última semana que se trabajó que fue el 15 de julio (según comunicado del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz de 19 de julio de 2020)" (sic).

Posteriormente, el 4 de agosto de 2020, nuevamente solicitó señalamiento de fecha de celebración de audiencia considerando el contexto de la pandemia y que se trataba de la libertad de una persona que al momento de los hechos era menor de edad, lo que implica la conservación de la protección de los derechos del sistema de menores de edad infractores en todo el proceso penal. No obstante la insistencia de respuesta a su solicitud de cambio de medidas hasta la fecha no se fijó día y hora de audiencia, tampoco se les notificó con la resolución correspondiente, encontrándose por más de dos meses sin respuesta de la autoridad -ahora demandada-.

Se debe considerar el interés superior del menor, debiendo existir una prioridad de atención a los derechos de los menores de edad más aún si se encuentran en privación de libertad, extremos que son totalmente desconocidos por la jueza demandada.

Al tratarse de un menor de edad en el momento de la comisión del hecho delictivo, se debe considerar que acudiendo a los estándares internacionales de derechos humanos, el Sistema de Justicia Penal Juvenil, es aplicable a las personas que al momento del hecho se traten de menores de edad; por lo que, en aplicación del interés superior del niño, además de la protección reforzada de los derechos, en el caso presente, del menor de edad A.A., se debe considerar esta situación, hace mención a la Observación General 24 del Comité de los Derechos del Niño; en ese sentido la ampliación de protección debe observar los principios que refuerzan la efectividad de los derechos de los adolescentes con responsabilidad penal; tomando en cuenta, que el fin de la sanción principalmente es la reintegración que cobra mayor efectividad en las personas que al momento del hecho se constituían en menores de edad.

Según el art. 37 inc. b) de la Convención de los Derechos del Niño, en el caso en particular, los derechos a la libertad de su hijo fueron violentados, ya que debido a esa falta de resolución a la solicitud que se vincula directamente con el cambio de medida que sea diferente a la privación en un Centro de Detención como es Terapia para Varones, no considera los derechos protegidos por la Constitución Política del Estado, cuya protección y garantía se encuentra ampliada por el bloque de constitucionalidad, arts. 8 y 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE), y 141 del CNNA; asimismo, el derecho a la libertad se encuentra bajo un sistema de protección de derechos humanos, que al ser el titular un menor de edad, existe mayor obligación del Estado para efectivizar el mismo, constituyendo en una obligación del Estado, efectivizar dicha libertad, siendo una obligación afirmativa, que requiere su materialización mediante acciones que en el caso en particular, le permitan ejercer dicho derecho, mediante la atención oportuna al mismo.

La presente acción de libertad de pronto despacho, debe ser analizada en concordancia con la que establece la conexión del derecho a la libertad con el derecho a la vida, por lo que opera la acción de libertad de pronto despacho -; y, 0046/2007-R.-

La finalidad del cambio de medidas es efectivizar el proceso de reintegración, por lo que debe considerarse la Convención de los Derechos del Niño, y la solicitud debe ser resuelta en el tiempo oportuno, sin dilaciones al existir prioridad de atención a sus derechos, previsto en todo el bloque de constitucionalidad; empero, además la urgencia de atención a su solicitud de cambio de medidas no solo responde a la minoridad de edad, sino a la urgencia sanitaria que se atraviesa, lo que genera mayor obligatoriedad para la protección reforzada de un menor infractor.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela consideró vulnerado sus derechos a la libertad, a una protección reforzada bajo el principio del interés superior del niño, al debido proceso, a la defensa, y a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, previstas en los arts. 22, 23.I, 58, 60, 115, 178.I y 180 de la CPE.; 3 y 37 de la Convención de los Derechos del Niño; 1, 5, 8.I, 19 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH); y, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga la atención inmediata a la petición de cambio de medidas sin dilaciones innecesarias; empero, en audiencia de la presente acción tutelar modificó su petitorio solicitando ser notificado con la Resolución 162/2020 de 6 de julio.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

La audiencia pública se realizó el 21 de agosto de 2020, según acta cursante de fs. 31 a 35, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, ratificó los argumentos de su acción de libertad, y ampliándolo manifestó que:

a)Transcurrieron sesenta días sin que se hubiera fijado audiencia para resolver la solicitud de consideración de otras medidas, sin que hasta la fecha -se entiende hasta la presentación de esta acción tutelar- recibiera notificación alguna; y,
b)Resolviendo el petitorio, se le otorgue medidas socio-educativas en régimen domiciliario; y,
c)Ante el informe de la autoridad demandada señalando que ya se habría emitido la Resolución extrañada -motivante de la presente acción tutelar-, modificó su petitorio solicitando la notificación con la misma; toda vez que, dicho acto procesal aun no había sido realizado.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, mediante Informe de 20 de agosto de 2020, cursante de fs. 27 a 30, manifestó lo siguiente:

1)El proceso penal seguido por el Ministerio Público en contra de A.A. y otros, por el delito de feminicidio en grado de tentativa, luego de someterse voluntariamente al procedimiento abreviado, se le impuso una medida socio-educativa de tres años de privación de libertad, ordenándose al mismo tiempo al equipo técnico del Centro de Reintegración Social Varones, la elaboración del Plan Individual de Ejecución de Medidas en restricción de libertad (PIEM) concediéndoles un mes para la elaboración de dicho trabajo remitiéndose al juzgado para la aprobación respectiva;
2)Si bien resulta cierto que solicitaron el cambio de medida socio educativa, fundamentando haber cumplido el 50% de la pena impuesta, la misma fue puesta en conocimiento del Ministerio Público cuya autoridad respondió expresando que lo argumentado y solicitado por la parte impetrante de tutela no se adecua a la realidad de los hechos menos a lo contemplado en las normativas pertinentes, ya que de la revisión de los antecedentes, se dispuso por la detención preventiva los primeros días del mes de octubre de 2019 y el 20 del mes de febrero de 2020, se emitió la sentencia, disponiéndose la pena de tres años en un régimen de privación de libertad, por lo que a fin de dar lugar o no a la solicitud de modificación de las medidas socio educativas, no se tiene conocimiento de que el implicado hubiere cumplido con el PIEM, "es más si se ha cumplido con el mismo, qué se recomienda y cómo se concluye y lo más importante, no se ha cumplido con la mitad del régimen impuesto, tal cual previene el parágrafo IV del artículo 347 del CNN., Ley 548 y que el delito es de extrema gravedad y delicado, por consiguiente no amerita dar curso a la solicitud impetrada" (sic), mientras no se cumpla con esos requisitos previstos en el Código Niña, Niño y Adolescente;
3)En atención a este memorial, el Ministerio Público pronunció la Resolución 162/2020 de 6 de julio, a través de la cual se rechazó el cambio de medidas socio-educativas, solicitada por el ahora accionante, sobre la base del siguiente orden legal: 3.i) En el caso que la medida socio-educativa impuesta sea de privación de libertad y siempre que el delito cometido no revistiera gravedad y de acuerdo al cumplimiento del plan individual, la jueza podrá disponer, previa audiencia, con la presencia del adolescente en conflicto con la Ley, sus padres, procuradores o curadores, su defensora y representante del centro a cargo de la ejecución; que el último año del régimen cerrado se cumpla en régimen semi abierto o de libertad asistida según el informe de evaluación psicosocial del caso, tomando en cuenta la recomendación del equipo interdisciplinario; 3.ii.) En el caso en que el delito cometido por el adolescente sea de extrema gravedad, sólo podrá hacerse uso de las facultades de suspensión o sustitución de la medida cuando hubiera transcurrido al menos la mitad del tiempo del régimen impuesto; en ese sentido, la procedencia de la modificación de la medida socio-educativa se activa cuando hubiera transcurrido por lo menos la mitad del tiempo del régimen impuesto, siempre que el delito no revistiera gravedad y que además cuente con el Plan Individual de Ejecución de Penas;
4)En el caso presente apenas transcurrieron cinco meses de detención en ejecución de la sentencia que dispuso tres años, por lo que falta un año y un mes; a su vez, se ha verificado que el equipo técnico del Centro de Reintegración Social Varones, conformada por un Psicólogo y una trabajadora Social, quienes hasta el presente no han presentado ante el Juzgado el PIEM para su respectiva aprobación a pesar de haber sido notificado en audiencia;
5)La parte peticionante de tutela confundió un informe social e incluso psicológico que únicamente se refieren al buen comportamiento del adolescente y que de ninguna manera constituye el Plan Individual que prevé el artículo 344 del CNNA, ya que estos informes no cuentan con el estudio de factores y carencias que incidieron en su conducta, tampoco cuentan con las metas concretas, estrategias idóneas y plazos para cumplirlas a los que se refiere el artículo antes mencionado;
6)Otro fundamento para rechazar el cambio de la medida socio-educativa es que el delito por el cual se declaró culpable al menor infractor, es por el delito de feminicidio en grado de tentativa, que resulta de extrema gravedad, por lo que resultan estas principales consideraciones que llevaron a rechazar el cambio de medida sustitutiva por no ajustarse a los requisitos previstos en el art. 347 del CNNA;
7)El mencionado Código "es una norma especial, en cuyo cumplimiento existen los juzgados de la materia y es en ese orden es que en aplicación del art. 268 del C.N.N.A., se ha determinado una pena por demás por demás atenuada y diferenciada, y no se puede considerar el cumplimiento el 50% de la pena impuesta, la detención domiciliaria, debido a que en el mismo memorial de solicitud de cambio de medida A.A., ha estado en libertad de acción, ha cumplido y culminado sus estudios escolares obteniendo niveles muy altos de rendimiento tal cual afirma su progenitor e iniciado sus estudios universitarios, diferente a una detención corporal recluido en su domicilio, lo cierto es que al presente el acusado viene cumpliendo la condena de 3 años de privación de libertad y no se trata de detención preventiva, aspecto que ha motivado a la suscrita autoridad a rechazar el cambio de medida socio-educativa." (sic).

Asimismo, en audiencia de la presente acción tutelar manifestó que:

8)"...en si a la respuesta del memorial efectivamente la suscrita autoridad no ha señalado día y hora de audiencia porque ha visto innecesaria el señalamiento de audiencia la pandemia que estamos viviendo" (sic);
9)No es evidente que no se haya pronunciado; pues, emitió la resolución 162/2020 de 6 de julio, por la cual rechazo la solicitud del ahora impetrante de tutela; y,
10)La falta de notificación con la precitada Resolución es debido a la negligencia de las partes; toda vez que, podrían haberse apersonado, preguntado, averiguado o pedido que se les notifique vía Whatsapp; pues, consultando con su personal se le indico que no recibieron ninguna llamada de las partes.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 04/2020 de 21 de agosto, cursante de fs. 36 a 38, denegó la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos:

a)En el presente caso, se trata de una acción de libertad de pronto despacho, por lo que se debe tener presente lo previsto en la ; en el presente caso, de la documentación que presentó en la presente acción de defensa, se tiene que la Jueza ahora demandada una vez radicado el proceso en su despacho, el acusado A.A, se acogió a la salida alternativa de Terminación Anticipada imponiéndose una pena de tres años y seis meses. A su vez, se tiene un memorial presentado el 3 de junio de 2020, mediante el cual se solicitó cambio de medidas en razón de haber cumplido más de la mitad de la pena impuesta; solicitud que la autoridad ahora demandada dispuso por trasladar a los sujetos procesales mismo que habría sido cumplido;
b)Por otro lado, hace referencia de que cursa memorial por parte del Ministerio Público, el mismo que presentó oposición a dicha solicitud en razón a que no se adecuaría a la realidad del proceso, también la autoridad demandada hizo referencia a la Resolución 162/2020 de 6 de julio, resolución que rechazó la solicitud de cambio de medidas, adjuntando como prueba el memorial de 19 de julio de 2020, por el cual la parte accionante nuevamente solicitó se señale audiencia de consideración de cambio de medida, refiriendo que hasta la fecha no tendría respuesta el mismo, siendo ese el estado del proceso;
c)La observación de la parte ahora impetrante de tutela se encuentra dirigida a pedir que se señale audiencia que no se emitió una resolución que resuelva su petición de cambio de medida; sin embargo, la autoridad demandada en audiencia de manera oral emitió su informe y ha señalado que esa petición ya contaría con la Resolución 162/2020 de 6 de julio a través de la cual se resolvió su solicitud de cambio de medidas, por lo que no correspondía obligar a que se emita una nueva resolución, no obstante la falta de notificación con la misma; y,
d)La jueza ahora demandada a la petición formulada, dispuso correr en traslado, lo que involucra que sobre dicha determinación la parte peticionante de tutela no estaba de acuerdo, debió presentar recurso de reposición, aspecto que no, lo hizo, es más dejó convalidar dicho acto, por lo que no puede emitir pronunciamiento o una sanción conforme lo solicitado por la parte solicitante de tutela; máxime, si al presente ya se cuenta con una resolución de 6 de julio de 2020, que responde al pedido del ahora accionante.

En la vía de enmienda, complementación y aclaración la parte impetrante de tutela cuestionó en base a que pruebas la Jueza de garantías llego a la conclusión de que se les había notificado con la Resolución 162/2020; y, a pesar de ello había dispuesto que se les notifique con la misma el "lunes"; empero, contrariamente había optado por denegar la tutela, siendo que la pretensión de la interposición de la acción de libertad era precisamente la notificación con la referida Resolución. Ante ello, la autoridad judicial precitada refirió que nunca había aseverado que se hubiera notificado tal resolución en virtud a lo cual dispuso dicho actuado procesal; asimismo, se denegó la tutela porque la parte peticionante de tutela solicitó que se señale audiencia a efectos de resolver la solicitud de modificación de medidas socio-educativas; empero la misma fue resuelto a través de la Resolución mencionada, quedando pendiente únicamente la notificación de la misma.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Por memorial de "mayo de 2020", presentado ante la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, William Aguilar Mamani, en representación de A.A., solicitó cambio de régimen de encierro en el Centro de Reintegración Social Terapia Varones, disponiendo la privación de libertad en su domicilio, así también solicitó la conmutación de la pena; toda vez, que en base a la medida impuesta de tres años y seis meses fijada en audiencia de salida alternativa con terminación anticipada de 10 de marzo, se compute el tiempo de detención preventiva y detención domiciliaria (fs. 5 a 11).

II.2. Mediante memorial presentado ante la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, William Aguilar Mamani, en representación de A.A., solicitó se fije día y hora de audiencia a efectos de cambio de medida -no se advierte referencia respecto a la fecha de elaboración o presentación- (fs. 3 a 4).

II.3. Por Resolución 162/2020 de 6 de julio de 2020, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de El Alto del departamento de La Paz, determinó rechazar la solicitud de modificación de medidas socioeducativas de privación de libertad a régimen domiciliario, planteada por "Jhonnathan Choque Acarapi" (fs. 25 a 26).

II.4. En la audiencia de la presente acción tutelar, la autoridad demandada manifestó lo siguiente:

...ellos podrían haber llamado tanto a la oficial de diligencias, auxiliar o a la secretaria para averiguar si se ha dictado o no esa resolución y pedir incluso que se les envíe mediante WhatsApp...

(...)

...Ya es negligencia de la abogada de las partes que no se apersonen o no cuenten con el número de teléfono de los funcionarios del juzgado además a momento de emitir el informe consulte con mi personal si habían notificado o recibido llamadas el oficial de diligencias que es su obligación de notificar me dijo que no había notificado que tampoco había recibido llamadas del abogado ni de las partes... (fs. 31 a 35).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a una protección reforzada bajo el principio del interés superior del niño, al debido proceso, a la defensa, y a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; toda vez que, habiendo cumplido la mitad de su condena, el 3 de junio de 2020, solicitó el cambio de medida a régimen de domicilio; ante ello, la autoridad demandada, decretó se corra en traslado a las partes, vulnerando el art. 262 inc. g) del Código Niña, Niño y Adolescente; puesto que, los incidentes se resuelven en audiencia; asimismo, pese a la falta de respuestas y los reclamos planteados, le informaron que el cuaderno estaba "en despacho con la respuesta del fiscal" (lo que ocurrió el 15 de julio del referido año); en tal sentido, el 4 de agosto de igual año, reitero su solicitud; no obstante, hasta la fecha de interposición de esta acción de libertad, no se señaló la extrañada audiencia, ni se le notificó con la resolución que se habría emitido, encontrándose en consecuencia dos meses sin respuesta alguna.

Es así que, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, al efecto, se verificará:

1)La protección integral de los adolescentes en conflicto con la Ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño;
2)El principio de celeridad en la justicia pronta y oportuna y su aplicación a partir de la supremacía de la Constitución Política del Estado;
3)La acción de libertad traslativa o de pronto despacho;
4)Protección de la dignidad y los derechos de los privados de libertad; y,
5)Análisis del caso concreto.

III.1. La protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño

El art. 60 de la Constitución Política del Estado señala:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado (las negrillas son agregadas).

Entendimiento que tiene sustento en que la protección de la niñez fue una preocupación en el plano internacional después de la Primera Guerra Mundial, ya que muchos niños y adolescentes fueron afectados por la misma; ante ello, la fundadora de Save The Children Fund, Eglantyne Jebb, elaboró la Declaración de Ginebra y la envió a la Sociedad de Naciones, la cual la adoptó en su Quinta Asamblea en diciembre de 1924, constituyéndose así en el primer texto internacional que reconoce la existencia de derechos específicos para los niños y niñas1.

Ahora bien, dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Décima Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, incluyó el Derecho de protección a la infancia al establecer en su art. Séptimo que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales".

Asimismo, el art. 25.II de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que fue adoptada por la Asamblea General en diciembre de 1948, dispuso también que: "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social" (las negrillas son añadidas).

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959 proclamada por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) establece una protección especial para el mismo a fin de precautelar su desarrollo, e inclusive en los principios 2 y 6 hace mención a que se debe tener en cuenta el interés superior del niño en la emisión de leyes y a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; asimismo, contiene derechos, entre ellos a la salud, alimentación, vestimenta, servicios, educación elemental y a la no discriminación.

En este orden, las declaraciones internacionales señaladas precedentemente fueron ratificadas por Bolivia; de ahí que, en nuestro país los derechos a la salud física, mental y moral de la infancia, como los derechos del niño al hogar, la educación y la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia se encuentran visibilizados constitucionalmente por primera vez en el art. 134 de la CPE de 1938, que fue promulgado durante la presidencia de Germán Busch, encomendando su cumplimiento a organismos técnicos adecuados2, regulación que se mantuvo en la referida Norma Suprema hasta que en la Constitución Política del Estado de 1967 se incluyó asimismo una reserva de Ley para la regulación de la protección del menor3.

Si bien hasta esa época el Sistema Internacional de Derechos Humanos, a través de las Declaraciones Internacionales mencionadas ut supra e inclusive la Declaración Universal de Derechos del Niño y la Constitución Política del Estado de Bolivia señalada anteriormente, instituyeron disposiciones de protección a la infancia y a la niñez; empero, obedecían a la corriente de la "doctrina de la situación irregular"; es decir que, se concebía a los niños y a los jóvenes como "objetos de protección o tutela" a partir de una definición negativa de estos actores sociales, y que en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, esa definición se basaba en lo que no saben, no tienen o no son capaces4; es así que, la normativa emitida durante esa corriente ideológica tiene varios indicadores5 conforme ha desarrollado la experta internacional en materia penal y en derechos de la Niñez y Adolescencia Mary Beloff, entre los cuales se tienen los siguientes:

* "Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los "menores".

* Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho, tales como "menores en situación de riesgo o peligro moral o material", o "en situación de riesgo" o "en circunstancias especialmente difíciles" o similares, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los "menores" al sistema de justicia especializado.

* En este sistema, es el "menor" quien está en situación irregular; son sus condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un "menor en situación irregular" y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él como su familia.

* A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los "menores"), y los niños y jóvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los "menores") son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente, si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia.

* También aparece que la protección es de los "menores" en sí mismos, de la persona de los menores, de ahí la idea de que son "objetos de protección".

* Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos.

* Aparece también la idea de la incapacidad.

* Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante.

* En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente "judiciales" sino también de suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera que el juez actúe como un "buen padre de familia" en su misión de encargado del "patronato" del Estado sobre estos "menores en situación de riesgo o peligro moral o material". De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño.

* Todo está centralizado.

* Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia, es lo que se conoce como "secuestro y judicialización de los problemas sociales".

* De este modo es que también se instala la categoría del "menor abandonado/delincuente" y se "inventa" la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la "profecía autocumplida": si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de "desviado" y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.

* Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no sólo a las personas adultas).

* Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los "protegidos"- es la privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.

* Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se encuentre en "estado de riesgo".

En este entendido, el sistema de la "situación irregular" se caracteriza porque:

a)Refleja criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo pasado y principios de éste, de la cual deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (o "potenciales infractores") de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización -o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teorías del castigo;
b)El argumento de la tutela. Mediante este argumento fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretendía evitar con la intervención "protectora" del Estado; y,
c)Las funciones atribuidas al juez de menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones más propias de las políticas sociales6.

En este estado de cosas, la doctrina de la "situación irregular" estuvo fuertemente acentuada también en Bolivia, puesto que en nuestro país después de la Guerra del Chaco (1932-1935) se creó el Patronato del Menor debido a que muchos niños, niñas y adolescentes quedaron en la orfandad, entonces se hace visible la institucionalización o internación de este sector de la población en el marco de la visión tutelar del Estado, así también siguiendo esta misma perspectiva se crea posteriormente el Consejo Nacional del Menor (CONAME), y para 1971 empieza a funcionar la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que en 1982 se convierte en la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que se encargaba de coordinar sus funciones asistencialistas y proteccionistas dirigida a la referida población en coordinación con las Direcciones Regionales del Menor (DIRME) en cada departamento, que de igual manera su accionar estaba dirigido a la asistencia social y protección a niños, niñas y adolescentes que tenían esa calidad, que persistió con la creación del Organismo Nacional del Menor, Mujer y Familia, en 1992, el cual también funcionaba a nivel nacional, departamental y provincial, para posteriormente en 1999 con el proceso de descentralización se originan los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES), como órganos desconcentrados de las prefecturas, con la misión de aplicar políticas y normas emitidas en el ámbito nacional, en temas de género, generacionales, familia y servicios sociales, además de coordinar programas y proyectos en materia de gestión social7.

Esta corriente tutelar y asistencialista estuvo fuertemente arraigada con la creación de las instituciones estatales señaladas precedentemente no sólo en Bolivia sino también en Latinoamérica8, inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante los años (1960 y 1970) tuvo como marco normativo la Declaración Americana de Derechos y Deberes de los Hombres para efectuar sus informes sobre la constatación de violaciones en lo concerniente a detenciones arbitrarias de niños como el caso del niño dominicano Felipe de Jesús9 y otros relacionados con la muerte de niños por la milicia privada al servicio del Gobierno10, de niños que permanecían privados de libertad en condiciones inadecuadas11; asimismo, en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, se establece en su art. 19 una cláusula de derechos, que señala "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"; y también instituye varias disposiciones de protección inherentes a esa población; que de manera posterior es fortalecida por el Protocolo de San Salvador, adicional a la mencionada Convención, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 16 dispone como Derechos de la Niñez que:

"Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo" (las negrillas son añadidas)

Que si bien fue suscrito en 1988, recién entró en vigencia el 16 de noviembre de 1999; por lo que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1984 - 1985 hace referencia al citado art. 1912; de igual manera, entre los años 1985 y 1990 emitió varios informes sobre la violación del derecho a la vida y a la libertad de niños13, a su integridad personal y sus garantías judiciales14, y en relación a los que se encuentran también en conflicto con la ley penal, precisando en este caso que los mismos debían ser sometidos a un juez especial y que su detención debía llevarse a cabo en lugares distintos a los de la población adulta15.

Sin embargo, es a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño el 2 de septiembre de 1990, que se trasunta a otro paradigma en la forma de concebir a las niñas, niños y adolescentes; es decir, que es una transición de la doctrina de la "situación irregular" en la que se encontraba esta población hacia la doctrina de protección integral, mediante la cual se constituyen en sujetos de derechos y no simplemente en objetos de tutela, tal cual se los consideraba antes de la Convención; en consecuencia, se entiende que la protección integral es igual a la "protección de derechos"16 de las niñas, niños y adolescentes, que a su vez tiene como eje central el principio rector del interés superior del niño17, que si bien ya fue instituido en la Declaración Universal de Derechos del Niño; empero, ahora en el marco de la visión de que los niños son sujetos de derechos, y ciudadanos que también tienen responsabilidades, en este entendido dicho principio viene a ser una directriz obligatoria para el cumplimiento efectivo y satisfacción de manera preeminente de sus derechos por parte del Estado a través de todos sus órganos de gobierno; asimismo, la sociedad incluyendo la familia, de ahí que, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el análisis de las decisiones adoptadas en materia de la niñez empieza a consolidar el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se pronuncia sobre varias situaciones de violaciones de sus derechos, y una de las primeras referencias al principio del interés superior del niño que realiza en el Sistema Internacional de Derechos Humanos puede encontrarse en su Informe Anual de 1997, donde señala que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño18, estableciendo así un estándar de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por lo que, debe entenderse que esas decisiones no pueden ser en ningún momento discrecionales sino precautelando siempre la satisfacción de sus derechos en su calidad de sujetos y no objetos; es decir, teniendo en cuenta su opinión en su calidad de personas; asimismo, en la Opinión Consultiva 17/2002 de 28 de agosto se expresa que el interés superior del niño se entiende como una "norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia"19.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, con el objeto de realizar un seguimiento a las obligaciones contraídas por los Estados que son parte se ha incorporado la creación de un Comité de los Derechos del Niño20, para lo cual los mencionados Estados deben presentar de manera obligatoria informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos que se encuentran reconocidos por la Convención y el progreso obtenido en lo referente al goce de los mismos, de conformidad al plazo establecido21 ; por lo que, el referido Comité en la Observación General 10 pronunciada sobre Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, se ha referido al interés superior del niño en la justicia penal, señalando que:

"...Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública". 22

De la misma forma varias observaciones establecidas en la Observación General 10 señalada ut supra, se emitieron a la luz del interés superior del niño23, de conformidad a la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual a su vez también ha establecido otros principios como el de No Discriminación, Autonomía, Participación, Protección, excepcionalidad, legalidad, y especialización24, que garantizan el cumplimiento de los derechos establecidos en esta norma internacional.

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