0280/2022-S3

Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, mediante informe presentado el 31 de marzo de 2021, cursante de fs. 372 a 377, así como en audiencia, a través de Rosa Elizabeth Coro Buitrago, Fiscal de Materia, manifestó que:

1. a)De acuerdo a las facultades conferidas por los arts. 324 del CPP; y 34.17 y 65 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) aplicando los principios de legalidad, oportunidad, objetividad y responsabilidad, se emitió la Resolución Fiscal Departamental RRMM 046/21 que revocó la Resolución Fiscal de Rechazo de 25 de noviembre de 2020 emitida en favor del accionante, por tratarse de una investigación especial al existir una mujer y una menor de edad que merecen la aplicación de normas por la condición de encontrarse en un grupo de protección, donde el Ministro Público está obligado a procesar con base a principios rectores como son el enfoque de género por la condición de la víctima, el principio de atención prioritaria, el interés superior del niño, el tratamiento preferencial y diferenciado;
2. b)El accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad establecido en la SC 475/2001 de 18 de mayo y los arts. 129 de la CPE y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo);
3. c)Se evidenciaron elementos indiciarios respecto a la existencia del hecho, no siendo creíble lo explicado por el accionante, habiendo el Ministerio Público asignado un valor especial o particular al certificado médico otorgado por el municipio de La Guardia del departamento de Santa Cruz conforme a la Ley de Modificación a la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019-; puesto que la investigación de agresión sexual a una infante debe regirse con base a principios de atención prioritaria y el deber de juzgamiento con enfoque de género, todo ello conforme a la jurisprudencia constitucional; asimismo, en la Resolución Fiscal Departamental RRMM 046/21 se desarrolló y fundamento tratados internacionales que forman parte del bloque constitucional a los que se adhirió el Estado Plurinacional de Bolivia, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer;
4. d)El Ministerio Público encontró incoherente e incongruente la conclusión del dictamen pericial psicológico realizado a la menor de edad víctima, ya que contradice la verdad material reflejada en la versión que reveló la citada menor en el informe psicológico preliminar, el cual ha sido realizado primero temporalmente al hecho de violencia que se investiga, considerándose que la denuncia fue efectuada el 16 de junio de 2020 y el informe preliminar data de la misma fecha, no pudiéndose aceptar una posición contradictoria que atenta la dignidad, integridad sexual y psicológica de una menor de edad, que tiene la protección especial por el grado de vulnerabilidad reconocido por las leyes nacionales y convenios internacionales ante la gravedad de los hechos de abuso sexual;
5. e)La referida Resolución Fiscal Departamental se encuentra correctamente fundamentada y motivada de manera congruente y valoró objetiva e integralmente todos los elementos de investigación, con los antecedentes fácticos y los elementos incuestionables respecto a la existencia del hecho y la participación del imputado -accionante- por el delito de abuso sexual, considerando que el dictamen pericial no es un elemento determinante, menos puede constituir verdad material, disponiéndose la revocatoria de la Resolución Fiscal de Rechazo de 25 de noviembre del mismo año en favor del accionante, determinando la continuación de la investigación, ya que existieron elementos constitutivos del tipo penal mencionado, respaldados sólida y racionalmente con los elementos descritos en la fundamentación descriptiva e intelectiva y la "...jurisprudencia internacional descrita No 898/2016 de 30/11/16" (sic); en ese sentido, el Ministerio Público tiene el objetivo de continuar con la investigación para que se realice una pericia psicológica de alienación parental a la menor de edad, la cual establecerá la influencia que podría ejercer o haber ejercido uno o ambos padres; y,
6. f)De acuerdo a lo manifestado solicitó se deniegue la tutela por considerarse una facultad privativa de su autoridad disponer la continuidad de la investigación para establecer la verdad histórica de los hechos considerando que es una investigación especial que tiene suficientes fundamentos internacionales; por lo que se debe tomar en cuenta el Código Niño, Niña y Adolescente que refiere sobre la interpretación del interés superior del niño, debiéndose apreciar primero la opinión del menor y luego la de la madre, adecuándose la fundamentación realizada en la Resolución Fiscal Departamental RRMM 046/21 a dicha norma.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) a través de su abogada en audiencia manifestó que:

1. 1)Existe una investigación por el delito de abuso sexual, conforme al art. 312 del CP establece que en las mismas circunstancias previstas por los arts. 308 y 308 bis del citado Código, cuando se realizan actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, la pena será de seis a diez años;
2. 2)El accionante señala que la denuncia fue presentada el "16 de junio"; además, que un día antes pidió un requerimiento fiscal forense; sin embargo, del certificado médico forense se evidenció que el requerimiento se emitió el "16 de junio", día de la denuncia, y que la valoración se hizo un día posterior; es decir, el "17 de junio";
3. 3)En cuanto al informe social, de conformidad al art. 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) la referida Defensoría puede efectuar acciones en resguardo de todo niña, niño y adolescente ante la vulneración de sus derechos, de esa manera es que se efectuó el informe social el mismo día y de acuerdo a la Ley para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia que determinó las atribuciones del trabajador social y el protocolo, el cual indica que se debe ofrecer una oportuna y eficiente asistencia;
4. 4)El informe psicológico realizado por la "Licenciada Dávila Méndez" dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia del departamento de Santa Cruz, señaló que no se pudo establecer las herramientas utilizadas; empero, en el "expediente" existen diferentes herramientas utilizadas por la psicóloga en cuanto a la observación directa, entrevistas psicológicas, "el captes", las guías de láminas de familia, el test de familia, el test de "DFH", los criterios de "SBA", "la hora de juego diagnóstico" y observaciones directas, que están manifestados en el informe de manera textual;
5. 5)El accionante refirió que el "mismo día" se efectuó el informe psicológico pericial; sin embargo, se debe señalar que la normativa nacional y los tratados internacionales establecen que todo niña, niño y adolescente se encuentra protegido por ley, debiendo como institución garantizar la atención prioritaria para esos casos, así como el tratamiento especial mediante su equipo multidisciplinario, cumpliendo con los protocolos previstos por ley, sin que esté determinado que se tenga que hacer una entrevista o una valoración psicológica y social dentro de las veinticuatro horas o dentro las horas que así sea pertinente; y,
6. 6)Justamente considerando que todo servidor público debe proteger a las víctimas es que el Fiscal Departamental ahora accionado emitió la Resolución Fiscal Departamental RRMM 046/21, realizando una valoración integral de los informes preliminares del certificado médico forense; por lo que, solicitó se confirme la indicada Resolución en beneficio del derecho de todo niña, niño y adolescente.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 37/21 de 1 de abril de 2021, cursante de fs. 384 a 392, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)De la revisión de la Resolución Fiscal Departamental RRMM 046/21 se evidencia que el Fiscal Departamental hoy accionado a tiempo de emitir esa determinación señaló los antecedentes de consideraciones previas, pasando a efectuar una fundamentación probatoria describiendo todos los elementos probatorios cursantes en el cuaderno de investigaciones, efectuando una valoración intelectiva en la que se permitió contrastar el informe psicológico preliminar y el informe psicológico pericial, una fundamentación jurídica de la resolución, la adecuación de los elementos constitutivos del tipo penal denunciado y la decisión de revocar la Resolución Fiscal de Rechazo de 25 de noviembre de 2020, aspectos que resultan adecuados a los cánones constitucionales de fundamentación, motivación y congruencia, por cuanto se permitió considerar todos y cada uno de los elementos y no así únicamente los que hacen a la culpabilidad del accionante;
2. ii)En cuanto a la valoración arbitraria de la prueba señalada por el accionante que se traduciría en la vulneración del principio de objetividad del Ministerio Público como elemento del derecho al debido proceso, ya que se otorgó mayor valor a un informe preliminar que a un informe psicológico
3. iii)Considerando los sistemas universal e interamericano, la protección reforzada y tratamiento diferenciado favorable que existe a las mujeres víctimas de violencia y menores de edad, desde la perspectiva convencional, los Estados que están representados en su dirección funcional por el Ministerio Público y en la administración de justicia por el órgano jurisdiccional, tienen la obligación de hacer cumplir las directrices del sistema convencional, de conformidad con los arts. 13.IV y 256 de la CPE; es decir, no solamente es la facultad del Ministerio Público de investigar de forma diferenciada y dar un tratamiento especializado, sino que obliga a que en los casos donde se tengan mujeres o menores de edad víctimas se realice una interpretación de la ley diferenciada, sin que ello implique una restricción, vulneración o amenaza a la igualdad, tal como lo estableció la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo; y,
4. iv)Las pericias como institutos jurídicos en materia procesal penal, que son ofrecidas por una de las partes, se corren en traslado, estableciéndose los puntos de pericias, posesionándose a un profesional idóneo en congruencia de las partes denunciada y denunciante, el resultado obtenido si bien es un elemento probatorio, está supeditado a la interpretación de la autoridad facultada para aquello, en el presente caso, el Ministerio Público, que es el director funcional de la investigación penal y el único facultado para asignar un valor probatorio privativo a los elementos recabados durante el desarrollo de la investigación, es en uso de esa facultad que en correcta y adecuada aplicación del Sistema Universal bajo la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y el Sistema Interamericano en el caso de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) en su art. 7, se concluyó que existió una incoherencia entre el informe preliminar psicológico y el dictamen psicológico, por cuanto en razón de tiempo, el primero es más cercano a los hechos y el segundo teóricamente lo contradice; por lo que se consideró efectuar un tercero, el cual establezca una alineación parental y así verificar psicológica y pericialmente si existe o no una intervención por parte de los padres en las actitudes de la menor de edad; por lo tanto, para la referida Sala Constitucional la interpretación realizada por el representante del Ministerio Público fue adecuada a los cánones constitucionales y convencionales, y a la que el Estado está obligado, conforme a lo cual se emitió esa determinación, concluyendo en revocar la Resolución Fiscal de Rechazo de 25 de noviembre de 2020.