0280/2023-S3

Del certificado de nacimiento que adjuntan se advierte que Laura Patricia Fernández Rodríguez y Edwin Rodrigo Calle Sillerico procrearon al menor de edad AA, que actualmente tiene seis años de edad, el cual se encuentra bajo su cuidado y protección directa y física al resultar ser su nieto, ya que cuando la madre decidió abandonar su hogar el 2017, firmó en dos oportunidades un acuerdo transaccional por el que otorgaba voluntariamente la guarda a su padre, pero al haberse dado la tarea de utilizar al niño en conflictos familiares llegando a la jurisdicción ordinaria en la que la Jueza Pública de Familia Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz, homologó el acuerdo de guarda en favor del padre y posteriormente dispuso la guarda compartida entre ambos progenitores para posteriormente debido al problema entre ambos progenitores revocarla y otorgarla el cuidado y protección a favor de su madre, momento a partir del cual la progenitora seguramente por su dejadez y arrepentimiento inició acciones que afectaron emocionalmente al niño quien manifestó que no quiere relacionarse con ella, recordando malos trato físicos tal cual certifica el Informe Técnico Psicológico Social ETIJPNA 3° S.A.P. 01/2022 de 26 de octubre, lo que motivó la denuncien por el delito de violencia familiar o doméstica (psicológica) determinando que el representante del Ministerio Público el 12 de mayo de 2022, otorgue medidas de protección a cumplirse por sus progenitores como la prohibición de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima. Ante esa situación, el 17 de mayo de 2022, presentaron dos demandas: la primera, de guarda al estar al cuidado físico y directo del menor de edad; y la segunda, de asistencia familiar contra ambos progenitores, en procura de obtener los medios necesarios para el desarrollo del menor de edad; puesto que, al tener las medidas de protección impuestas no pueden cuidar al niño a quien no pueden acercarse y con quien no pueden comunicarse; no obstante la Jueza hoy accionada, por decreto de 19 de igual mes y año dispuso:

1. a)Que al no ser los demandantes los progenitores del menor de edad, adjunten el instrumento legal que les confiere su guarda, la declaratoria de estado de abandono del menor de edad y la suspensión de autoridad materna y paterna; y,
2. b)Cumplan con lo señalado por el art. 259 incs. d) y e) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-; decreto contra el que formularon recurso de reposición el 2 de junio de 2022, mencionando como precedente respecto de su legitimación para interponer una demanda de asistencia familiar a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0553/2014 de 10 de marzo y 0394/2018-S4 de 2 de agosto, referidas a casos en los que menores de edad se encuentran a cargo o bajo la guarda de hecho de ascendientes, descendientes o parientes colaterales, lo que no puede significar un impedimento para que puedan acudir ante la autoridad judicial para tramitar la asistencia familiar y que las autoridades judiciales deben flexibilizar los requisitos legales para ese trámite en favor de los niños, niñas y adolescentes al considerarlos sujetos de derecho, debiendo involucrarse el Estado y tomar en cuenta sus necesidades como personas; sin embargo, mediante decreto de 6 de junio de 2022, la jueza hoy accionada volvió a negar la admisión de la demanda de asistencia familiar, solicitando se cumpla lo determinado en el decreto de 19 de mayo de igual año, requiriendo se adjunte fotocopias legalizadas de la documentación vulnerando el derecho a la asistencia familiar y otros de su nieto menor de edad, al solicitar requisitos que no están determinados en el Código de las Familias y del Proceso Familiar, al no ser necesario resolución judicial alguna que les otorgue la guarda, debiendo flexibilizarse los requisitos legales para realizar ese trámite.

Los accionantes a través de sus abogados en audiencia, ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestaron que:

1. 1)La demanda de guarda fue admitida en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, estando ya notificadas las partes;
2. 2)En la segunda demanda de asistencia familiar, la Jueza hoy accionada, por decreto -de 19 de mayo de 2022- pide a sus personas, quienes no son progenitores del menor de edad, adjuntar requisitos que no están contenidos en el Código de las Familias y del Proceso Familiar como el instrumento legal que confiere la guarda -la cual se está tramitando-, la declaratoria de estado de abandono del menor de edad -requisito que desconoce pese a trabajar en el área de la niñez y adolescencia-, y la suspensión de autoridad paterna y materna, proceso que dura aproximadamente entre seis a siete meses; y,
3. 3)No se está cumpliendo con el derecho, con el principio y con la norma de procedimiento referida al interés superior del menor de edad; por cuanto, el interés superior del nombrado es la preeminencia de sus derechos, al ser una persona vulnerable, como dice el profesor Francisco Rivero Hernández, el interés superior del niño, es la ventaja efectiva de una determinada situación, y esa ventaja es que el menor de edad sigue sin obtener un monto económico destinado a su educación, alimentación, vivienda, recreación y salud; por cuanto, la Jueza hoy accionada no puede seguir solicitando requisitos que no están establecidos en la ley y que en su momento se determinó que no son imprescindibles conforme refiere la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0553/2014 de 10 de marzo y 0394/2018-S4 de 2 de agosto.

Lily Marciana Tarquino López, Jueza Pública de Familia Noveno de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe presentado el 17 de agosto de 2022, cursante de fs. 63 a 64 vta., manifestó que:

1. i)La demanda de asistencia familiar fue observada por no haberse demostrado un vínculo familiar del menor de edad beneficiario y los accionantes, sus abuelos paternos, refiriendo que el único documento que demuestra la relación de vínculo familiar es el certificado de nacimiento sin que los nombrados hubiesen demostrado ser los abuelos paternos, existiendo solo una afirmación verbal;
2. ii)Ante cualquier problema respecto a menores de edad, interviene la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de los municipios y sub alcaldías, las que incluso funcionan las veinticuatro horas del día, lugar donde se suscriben actas de prevención en caso de situación de peligro de los menores de edad, documento a través del cual "resultan confiando" la tenencia, custodia o guarda de algún menor de edad en favor del pariente más confiable, ya que se constituyen en el domicilio del menor de edad e indagan para resolver el problema;
3. iii)Ese documento -acta de prevención- no amerita un proceso judicial siendo esa la razón por la que en el decreto de 19 de mayo de 2022, se pidió adjuntar el instrumento legal que le confiere la guarda, "...que sería lo más sencillo que podría existir, cuando un menor de edad se encuentra en problemas con sus progenitores..." (sic), documento con el que no cuentan los accionantes al no haberlo presentado;
4. iv)Los accionantes presentaron un memorial el 3 de junio de 2022 adjuntando una caratula de la demanda de guarda de menor presentada el 17 de mayo del mismo año, lo que significa que aún está en trámite; por lo que, no existe un documento de prevención administrativo no judicial, al adjuntar fotocopias de una sentencia dentro de un proceso seguido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el progenitor Edwin Rodrigo Calle Sillerico sobre suspensión total de autoridad paterna; y,
5. v)No se presentó un documento que acredite que los accionantes tengan la custodia o tenencia del menor beneficiario con la intervención de cualquier autoridad sea administrativa, civil o judicial, tampoco demostraron tener el vínculo de abuelos paternos con referencia al menor de edad beneficiario; no obstante, como la demanda está aun observada no se la dio por presentada, resultando esta acción tutelar apresurada al pretender sustituir la inexistencia de un acta de prevención, pese a tener el tiempo suficiente para tramitarla ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a efecto de dejar constancia de la tenencia del menor de edad para obtener el acta mencionado. Al no vulnerarse derecho alguno del menor de edad que merece una protección reforzada, solicita se deniegue la apresurada acción de amparo constitucional, al tener los accionantes expedita la vía para cumplir con lo observado.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 173/2022 de 17 de agosto, cursante de fs. 70 a 73, concedió en parte la tutela solicitada velando por el interés superior del menor de edad, entendiendo que los padres tienen la obligación de ser responsables de sus hijos disponiendo que:

1. a)La Jueza hoy accionada ordene la remisión de la prueba trasladada a la autoridad jurisdiccional que conoce el proceso de guarda en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del señalado departamento; y,
2. b)Bajo responsabilidad de los accionantes "...y advertidos los argumentos que hayan sido postulados en el proceso de guarda..." (sic), la Jueza ahora accionada admita la demanda de asistencia familiar en un plazo no mayor a setenta y dos horas de pronunciada esa resolución -173/2022-, bajo los siguientes fundamentos:
3. 1)"...el accionante no ha cumplido con el deber de identificar el acto u omisión, porque ha identificado un acto, la correspondencia procesal es pedir la nulidad de ese acto y que se emita uno nuevo, si no se ha identificado el acto inclusive podríamos estar hablando de una omisión, entre actos y omisiones existe una distancia extrema, como de formalismo y activismo, están en las antípodas los dos presupuestos, lo cual haría que esta Sala Constitucional redujera su decisión simplemente en denegar la tutela por este derecho" (sic);
4. 2)No se acreditó la legitimación de los accionantes, ya que no era difícil conseguir el certificado de nacimiento de su hijo a efectos de acreditar su condición de abuelos, llamando la atención a la Secretaria de su despacho; puesto que, la acreditación de la legitimación debió ser con anterioridad;
5. 3)Los accionantes están procurando por el orden jurisdiccional hacerse de la guarda del menor de edad; por lo que, "...esta Sala cuando menos tiene que tomar en cuenta, no por los abuelos, sino por el menor, lo cual implica muchas cosas, el derecho prevé evadir el orden normativo, los actos aparentes, el derecho no consciente la absoluta buena fe" (sic); y,
6. 4)El menor de edad se encuentra cobijado por los accionantes, hecho que no probó la Jueza ahora accionada quien refirió la existencia de otras vías administrativas para definir esa situación jurídica; por cuanto, al tener la oportunidad de emitir algún tipo de decisión que genere eficacia en favor de dicho menor de edad, consideró al principio de informalidad que no significa arbitrariedad de parte de la autoridad jurisdiccional; puesto que, "...si hay informalidad para algunas circunstancias, pero entre informalidad y arbitrariedad también hay una diferencia muy marcada, entre negligencia en identificar que se podría presentar como prueba pertinente, conducente y necesaria..." (sic).

II.2. A través de escrito presentado el 17 de mayo de 2022, los accionantes interpusieron demanda de asistencia familiar contra Laura Patricia Fernández Rodríguez y Edwin Rodrigo Calle Sillerico, que fue sorteado al Juzgado Público de Familia Noveno de la Capital del departamento de La Paz presidido por Lily Marciana Tarquino López -Jueza hoy accionada- (fs. 6 a 10); quien emitió el decreto de 19 de mayo de 2022, refiriendo que previo a disponer lo que en derecho corresponda:

1. i)Los accionantes al no ser los padres del menor de edad, deben adjuntar el instrumento legal que le confiere la guarda, la declaratoria de estado de abandono de dicho menor de edad y la suspensión de autoridad materna y paterna, y,
2. ii)Cumplan con lo señalado por el art. 259 incs. d) y e) del CFPF (fs. 4 y 61).