0281/2022-S2

Solicitó se le conceda la tutela, disponiendo:

1. a)La reincorporación inmediata a su fuente de trabajo al mismo cargo que ocupaba antes de su retiro; y,
2. b)Dejar sin efecto el Memorándum DN-MEMO 22/2020, así como, el Oficio CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-SFCR-0389-CAR/20, donde se declaró incompetente el Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para conocer su recurso de revocatoria; y,
3. c)El pago de sus salarios devengados y demás derechos sociales.

El accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró los argumentos contenidos en su acción de amparo constitucional presentada, y respondiendo a las interrogantes efectuadas por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, señaló que:

1. 1)Ante el Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social sí presentó recurso de revocatoria; entidad que le respondió que no tenía competencia, desestimando su pedido; y,
2. 2)Al haberse vulnerado su derecho al trabajo en plena pandemia, consideró que no era necesario agotar el principio "subsidiario".

Manuel Alejandro Machicao Orsi, Director Nacional a.i. del INRA, a través de sus representantes presentó informe escrito el 26 de enero de 2021, cursante de fs. 203 a 209 vta., solicitando se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:

1. i)El accionante no presentó la documentación de respaldo sobre alguna convocatoria para su designación; ya que, en su mayoría para el cargo de auxiliar de apoyo son de libre nombramiento, y lo realizan las autoridades que dirigen la institución conforme dispone el art. 71 del EFP;
2. ii)Fue funcionario provisorio del INRA, su cesación en el cargo no estuvo sujeta a un proceso previo por no ser funcionario de carrera;
3. iii)El nombrado adujó que su retiro fue discrecional y de mala fe, al no disponerse el pago de su sueldo por los días trabajados de junio de 2020, las vacaciones adeudadas de las gestiones 2018 y 2019; y, las duodécimas de su aguinaldo de las gestiones 2019 y 2020; para lo cual, debió agotar la vía administrativa interna como lo establece la amplia jurisprudencia, remitiéndose a los informes emitidos sobre estos aspectos por la Unidad de Asuntos Jurídicos y Administrativos y la Dirección General de Administración y Finanzas del INRA;
4. iv)El art. 233 de la CPE, concordante con el art. 5 del EFP, efectúan una clasificación de los servidores públicos indicando que los funcionarios de carácter provisorio no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, quienes en su incorporación y permanencia cumplieron con todos los requisitos exigidos en disposiciones que hacen a dicha carrera; es decir, que hubieran sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatoria interna o externa, entre otras circunstancias que no están dentro de esta categoría son provisorios y no pueden acogerse a los derechos que les conciernen a los servidores de carrera;
5. v)El prenombrado fue designado por Eugenia Beatriz Yuque Apaza, entonces Directora Nacional a.i. del INRA, como funcionario provisorio conforme a los arts. 71.I del EFP, y 36 de su Reglamento, no siendo viable su reincorporación, quien además previamente debió agotar la vía administrativa, judicial, conciliatoria, pues reconoció que le notificaron con el Oficio CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UCEyDN-LFU-0135-CAR/20, de la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que declinó competencia ante lo solicitado; consiguientemente, al no haber agotado los mecanismos idóneos o las vías para obtener una respuesta, correspondería determinar la improcedencia de la acción de defensa; y,
6. vi)La acción de tutela interpuesta no cumplió con el principio de subsidiariedad; ya que, no concerniría a la justicia constitucional resolver la relación contractual con una entidad pública o entre partes, de quienes no estaban inmersos en la Ley General del Trabajo, ni el aludido Estatuto, al haber concluido su relación el 17 de septiembre de 2020.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 12/2021 de 27 enero, cursante de fs. 214 a 216 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

1. a)La acción de amparo constitucional al ser un instituto procesal, está condicionado a la observancia de presupuestos de procedibilidad como la verificación de actos ilegales y omisiones indebidas, producidas por servidores públicos o personas particulares, que supriman o amenacen suprimir o restringir derechos y garantías constitucionales;
2. b)Evidentemente el accionante cumplió con el primer presupuesto de procedencia que fue la identificación del acto; pues, su pretensión recaería en dejar sin efecto el Memorándum DN-MEMO 22/2020; por el que, le fueron agradecidos sus servicios; sin embargo, la mera identificación del acto y la pretensión, no fueron sustento suficiente para la acreditación o guarda de tutela, sino que se debe tener en cuenta también si el hecho es ciertamente ilegal o indebido;
3. c)El criterio del impetrante de tutela respecto a la subsidiariedad, en apariencia es verdadero; empero, de los antecedentes del caso, llamó la atención que antes de presentar la acción tutelar, hubiera pretendido agotar la vía administrativa; ello en razón a que, al existir un recurso de revocatoria y pronunciamiento emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Servicio Civil -CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-SFCR-0389-CAR/20- de 17 de septiembre de 2020, entendido este como un auténtico acto administrativo que pudo ser impugnado por medio de recurso jerárquico; no obstante, el solicitante de tutela expresó en audiencia que como en la instancia laboral le dijeron que no era competente, asumió que agotó esa vía y eventualmente se habilitaba la jurisdicción constitucional;
4. d)Si el aludido activó la vía administrativa, estuvo en la obligación de agotarla; pues, de darse como en el caso que, por su propia voluntad dejó de generar la actividad administrativa, habría consentido los efectos de la decisión de la administración o habría consentido los efectos del acto; en la acción de amparo constitucional los sujetos procesales no pueden elegir arbitraria o discrecionalmente múltiples vías, de ahí que este mecanismo constitucional tiene su cláusula de exclusión que es la subsidiariedad, entendida primero, como extenuar todas las fases; y, segundo, la prohibición del gasto defectuoso o aparente para activar la sede constitucional; y,
5. e)En el caso hubo un error insuperable respecto a esta demanda, con relación al deficiente agotamiento de sede y el carácter alternativo que creyó el peticionante podía ser la presente acción de defensa, existió un hecho que llevó a dicha Sala a decantarse por la denegatoria de tutela; ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18 de la CPE, la acción de amparo constitucional recayó sobre el acto o la omisión; pues, al inicio se dijo que se había identificado el acto lesivo, que a decir del accionante, sería el Memorándum DN-MEMO 22/2020 de desvinculación, pero no sería evidente; por cuanto, procesalmente al activar la competencia de la autoridad administrativa, el último acto lesivo seria el pronunciamiento de 17 de septiembre de 2020 (nota del Director General del Servicio Civil codemandado), que fue un acto imposible de controversia en sede constitucional, pero la identificación del acto fue fallida y errónea; por lo que, no hubo posibilidad alguna que la Sala, omitiendo la existencia de otros actos "ex post facto" al aludido Memorándum, pueda recaer sobre la pretensión del peticionante de tutela, denotando con ello la deficiencia en la identificación del acto verdaderamente lesivo.

Mediante memorial presentado el 28 de enero de 2021, cursante de fs. 217 a 218, el accionante en vía de aclaración solicitó se explique:

1. 1)Si la tutela fue denegada supuestamente por no agotar la vía administrativa, sin considerar que el Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en el recurso de revocatoria planteado, negó tener competencia; lo que, motivó se acogiera a la renuncia tácita al recurso jerárquico, y según el Vocal de la referida Sala no cumplió con el requisito de subsidiariedad; de ser así, aclare porqué a tiempo de revisar la acción tutelar, en lugar de admitirla no la rechazó in limine;
2. 2)Porque no se consideró el art. 7.I de la Ley 1309 que fue el sustento legal de su pretensión, pues fue despedido de su fuente de trabajo en plena pandemia por el COVID-19; y,
3. 3)Cuál el sustento legal para negarle su derecho a la réplica.

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a percibir un salario justo y digno y, al debido proceso en su componente a la defensa; toda vez que:

1. i)El Director Nacional a.i. del INRA prescindió de sus servicios de manera unilateral y arbitraria, sin considerar su buen desempeño y lo dispuesto por la Ley 1309, que prohíbe su retiro en plena pandemia por el COVID-19; y,
2. ii)Si bien presentó denuncia de su despido ante el entonces Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, este dilucidando el recurso de revocatoria contra el Oficio CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UCEyDN-LFU-0135-CAR/20 de 12 de agosto de 2020, a través del Oficio CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-SFCR-0389-CAR/20 de 17 de septiembre del mismo año, declaró la falta de competencia de dicha entidad ministerial para resolver el asunto; por lo que, mediante la presente acción tutelar solicita su reincorporación inmediata a su fuente laboral.