0284/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0284/2023-S1 Sucre, 17 de abril de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 40390-2021-81-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 196/2020 de 11 diciembre, cursante de fs. 288 a 292 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mario Fabricio Castro Cordero en representación legal de Víctor Hugo Zambrana Parada, Edwin Colque Mamani, Isabel Leticia Uño Paredes, German López Yujra, Jimmy Henry Mercado Monroy y Marco Antonio Camacho Argani contra Cesar Samuel Cladera Aponte, Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 de octubre y 13 de noviembre de 2020, cursantes de fs. 242 a 257; y, 260 y vta., la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Son funcionarios con más de dos contratos eventuales, con una antigüedad de más de dos años en la AEVIVIENDA; sin embargo, fueron retirados de sus fuentes laborales entre el 1 al 5 de junio de 2020, inobservando la inamovilidad laboral temporal contenida en la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, sin la mínima consideración por su estado de salud y de sus familias, puesto que el Órgano Ejecutivo mediante Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020, estableció el inicio de la cuarentena en todo el territorio nacional, en esas circunstancias complejas fueron retirados de sus puestos de trabajo, sin que medie ningún informe o justificativo alguno, constituyéndose en una decisión discrecional de Cesar Samuel Cladera Aponte, Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA -ahora autoridad demandada-.

Ejecutados los injustos y arbitrarios despidos, el Director demandado contestó de forma negativa sus reclamos, señalando que, la AEVIVIENDA no es una entidad económica; sin embargo, la misma es una entidad pública que realiza funciones económicas definidas en la Constitución Política del Estado y la norma específica; asimismo, que los servidores públicos provisorios carecen de todo tipo de derechos, pues no existe ninguna ley o norma que los ampare, en resumen, su condición de funcionarios provisorios los priva de todo tipo de derechos y al parecer los hace inmunes al contagio del COVID-19; por lo que la autoridad demandada tomó decisiones discrecionales en base a criterios subjetivos al despedirlos sin cumplir ningún requisito previo, es decir, puede basar tal decisión en opiniones personales y no en la ley.

Representaron el injusto despido ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que hasta la fecha -entiéndase de interposición de esta acción de defensa- trascurrieron sesenta días de su presentación; empero, no existe respuesta alguna.

En ese sentido, fueron arbitrariamente retirados de sus fuentes de trabajo, en plena vigencia de la cuarentena, sin considerar su estado de vulnerabilidad y la afectación a sus derechos a la salud y a la vida, puesto que sus despidos se produjeron del 1 a 5 de junio de 2020, es decir, en plena cuarentena e inaplicado la protección por inamovilidad establecida por la Ley 1309 de 6 de julio de 2020 y su Decreto Supremo 4325 de 7 de septiembre; sin embargo, el Director demandado manifestó en las notas de resolución de contrato, que los mismos se estarían resolviendo amparados en sus cláusulas de resolución, como si pudiera aplicarse un contrato por encima de la ley, sin tomar en cuenta que la Ley 1309 fue dictada en medio de un estado de emergencia sanitaria y únicamente busca la protección temporal de los trabajadores que son seres humanos que ejercían sus derecho a tener un trabajo digno y cuyas condiciones laborales por ser contractuales, no son distintas a la de cualquier trabajador, ya que tienen la necesidad de acceso a un seguro de salud, más un si se atraviesa un periodo de pandemia.

El art. 7 de la Ley 1309 determinó la prohibición de despidos o desvinculaciones, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después; posteriormente, el DS 4325 señaló que se entiende por organización económica a "Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la prestación de servicios", en ese sentido, el art. 309 de la Constitución Política del Estado (CPE), determina que la forma de organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal, que cumplen con el objetivo de producir directamente bienes y servicios; asimismo, el DS 986 de 21 de septiembre de 2011, determina que la AEVIVIENDA es una entidad económica, puesto que administra los recursos de aportes patronales para vivienda e inclusive es fideicomitente del fideicomiso de vivienda social que actualmente administra el Banco Unión S.A., en ese sentido dicha entidad pública, no solo presta servicios sino que vende cartera de vivienda social a la banca privada y actúa como sujeto de comercio; sin embargo, en sus notas de respuesta, refiere que no es una entidad económica, a pesar que inclusive suscribe contratos de administración de cartera con el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Público (FONDESIF), y remunera este servicio al igual que remunera al Banco Unión S.A., en ese sentido, el art. 1417 del Código de Comercio (CCom) establece "Todo negocio en fideicomiso es remunerado conforme a las normas previstas en el acto de constitución y, en su caso, conforme a las tarifas que pudieran ser aprobadas por la autoridad administrativa competente"; en resumen, la negativa a considerarse a sí misma una entidad económica, es absurda y contraviene la propia normativa que regula a la AEVIVIENDA, puesto que no solo presta servicios conforme previene el art. 309 de la CPE. Sino también actúa como comerciante bajo las prevenciones del Código de Comercio.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la salud, a la vida, a la defensa y al debido proceso, citando al efecto los arts. 15.I, 18, 46, 48.I, 49.III, 60, 96.III y 115 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela solicitada, disponiendo:

a)Su inmediata reincorporación a sus fuentes laborales; y,
b)El pago de salarios devengados y aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), desde el momento de su despido a la fecha de su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 11 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 284 a 287 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso su memorial de acción de amparo constitucional.

Asimismo, la Sala Constitucional, le cuestionó lo siguiente:

1)Si merecieron repuesta alguna del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y,
2)Al referir que hubiese operado el silencio administrativo ante la falta de respuesta, si hicieron conocer ese extremo a dicha cartera del Estado.

Al respecto señalaron que:

i)A la fecha no obtuvieron respuesta, por lo que interpretaron de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo que operó el silencio administrativo negativo, por lo que recurrieron a la vía constitucional; y,
ii)"No, distinguido tribunal, no hemos hecho conocer como hemos interpretado que se ha operado el silencio administrativo negativo, si se han realizado notas reiterativas para que se emita respuesta, en realidad el procedimiento en ninguna parte contempla de que nosotros debemos hacerle conocer que ha operado el silencio administrativo negativo, simplemente la norma manda a que al no existir respuesta de termino previsible, se considera esta como negativa, nos hemos basado en Art. 17 de la Ley 2341..." (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA, en audiencia virtual a través de su representante legal, manifestó lo siguiente:

a)De la revisión de los files personales de los solicitantes de tutela, se estableció de manera específica y concreta que se tratan de ex servidores públicos que suscribieron contratos de personal eventual bajo la partida 121; por lo que, en función a la naturaleza jurídica de dicha relación contractual, el Tribunal Constitucional Plurinacional determinó de manera clara, cuál es la situación de los servidores públicos que tienen relación con entidades del estado en calidad de contratos eventuales o servidores públicos eventuales, están sujetas a las previsiones contractuales del contrato; ya que no están amparadas por la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público;
b)La AEVIVIENDA únicamente aplicó la Cláusula Decimocuarta del contrato que en su parte pertinente dispone que el contratante podrá disponer la resolución del contrato sin necesidad de requerimiento judicial y/o administrativo, el cual tendrá efecto con la simple notificación al contratado dejando sin valor legal el contrato y las obligaciones del mismo;
c)No existe coherencia y lógica, ya que no se cumplió con el nexo de causalidad, debido a que no definieron de manera clara el acto u omisión que vulneró sus derechos, tampoco fundamentaron el hecho que reclaman, es decir, si el acto lesivo es la nota de resolución de contrato o la nota de respuesta a sus reclamos;
d)No corresponde la aplicación de la Ley 1309, porque de acuerdo a los objetivos de la AEVIVIENDA no pertenece a las organizaciones económicas;
e)La Resolución Administrativa 064/2018 de 20 de noviembre, emitida por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), en su art. 8 señala que una vez concluida la relación laboral de los trabajadores, estos gozan del servicio de salud dos meses después de su desvinculación laboral, y respecto a enfermedades que sean de tratamiento permanente, esta cubre hasta el alta del tratamiento de la salud del trabajador que fue cesado; y,
f)Respecto al debido proceso de acuerdo al DS 986, la AEVIVIENDA dentro de sus facultades conferidas puede remover personal, de acuerdo a las cláusulas de los contratos eventuales, no existe un proceso propio donde se haya vulnerado alguno de los elementos del debido proceso, motivos por los cuales corresponde se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 196/2020 de 11 diciembre, cursante de fs. 288 a 292 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos:

1)La parte accionante identifica una serie de notas a través de las cuales se dispuso los retiros definitivos de la AEVIVIENDA, que resulta una identificación relativa, siendo ese el acto que los apartó de sus fuentes laborales; existe otro elemento que no debe obviarse, referente a que los accionantes mediante escrito de 5 de agosto de 2020, recepcionado el 10 de igual mes y año, solicitaron su reincorporación ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social;
2)Es importante no dejar de observar los requisitos procesales que hacen a la solicitud; en ese sentido, sorprende el carácter de la pretensión y los argumentos, que en el fondo están mal direccionados, porque la petición debió ser dejar sin efecto las notas que los apartaron de sus fuentes laborales;
3)En razón a la Ley 1309, los impetrantes de tutela acudieron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tal cual se tiene de la nota de 5 de agosto de 2020, aperturando dicha sede, respecto a ello la parte accionante refirió que operó el silencio administrativo; empero, el mismo no se presume, en ese sentido se consultó "'si es que el accionante tuvo la diligencia de hacerles saber a la administración que en esta causa se estaba operando el silencio administrativo' y respecto al silencio administrativo negativo, los efectos que conllevan la inactividad de la administración y con el ello el cierre de tapa y la habilitación condicionada a la jurisdicción constitucional" (sic);
4)"...en la presente causa no se ha debatido y ante la ausencia de su debate, la Sala Constitucional entiende que en la presente causa existe del cumplimiento de requisito de subsidiariedad, porque la subsidiariedad implica no solo rezar o parafrasear de memoria el hecho de que una persona hubiera agotado el circuito natural de la reclamación en sede administrativa, la impugnación en sede administrativa o la impugnación en sede jurisdiccional, sino implica la posibilidad de que la autoridad se pronuncie y no exista colisión de pronunciamientos, que la autoridad pronuncie una decisión en un sentido y que la administración pronuncie otra determinación en un sentido inverso, paralelo o contradictorio" (sic);
5)" en la presente causa lo que ha hecho el accionante en sede de trabajo es correcto, lo que no ha hecho es omitir dos circunstancias: 1) No exigir o no hacerle saber al Ministerio de Trabajo que en su casusa opera el silencio administrativo negativo y habilitarse para nosotros y 2) Al no hacerlo le está inhibiendo al Ministerio de Trabajo a su pronunciamiento" (sic); y,
6)"Esta Sala Constitucional no va a modificar su criterio, en base a lo dicho en el 128 (CPE) y el 51 del (CPCo) entiende que la Acción de Amparo Constitucional es una acción de mérito personal que excluye la participación de otros, cuando el objeto de la Acción de Amparo Constitucional que devela la pretensión del accionante distinto a los otros que puedan querer una suerte de litis consorcio activa para la postulación de la acción, la razón de esta conclusión es en efecto la circunstancia que vuelven a la Acción de Amparo Constitucional y las circunstancias que envuelven a la Acción de Amparo Constitucional es que tradicionalmente recae sobre un solo objeto, recae sobre la persona que se siente lesionada por el acto o la omisión y la Jurisdicción Constitucional debe recaer sobre ese objeto y sobre esta persona, desde luego, la relacionabilidad con el sujeto pasivo de la acción, así lo dice la Jurisprudencia Constitucional, las Sentencias Constitucionales respeto a la posibilidad o imposibilidad de presentar acciones en pluralidad de sujetos, en el siguiente criterio, que cuando existe una pluralidad de sujetos postulando una Acción de Amparo Constitucional la decisión puede ser una decisión arbitraria, porque a cada sujeto y respecto a cada acto procesal o a cada acto de la Administración que hubiera afectado posiblemente alguno de sus derechos fundamentales como el derecho al trabajo, estabilidad, inamovilidad, salario justo, debido proceso y demás, la evaluación del tribunal de garantías es a cada sujeto procesal, por eso creemos que es posible la Acción de Amparo Constitucional cuando de derechos o interés vinculados u homogéneos según la Jurisprudencia Constitucional y la teoría procesal, cuando de derecho o intereses homogéneos estamos hablando, es decir, la existencia de un acto que afecta un solo acto a una pluralidad de sujetos, desde luego, la autoridad jurisdiccional va a recaer sobre la evaluación del acto procesal o el acto administrativo, el acto que nazca en sede jurisdiccional o el acto que nazca dentro de la administración para evaluar en su conjunto la defección de los efectos del acto administrativo, sean estos de generación, extinción o modificación de derechos, lamentablemente en la presente causa no estamos hablando de una pluralidad de sujetos, una unidad de acción, respecto de la unidad del acto que se considere lesionado" (sic).

En la vía de la enmienda, complementación y aclaración, la parte accionante solicitó que se aclare y explique:

i)Respecto al silencio administrativo negativo, la Sala Constitucional refiere que es parte del procedimiento poner a conocimiento de la autoridad administrativa el cierre de dicha etapa administrativa, en que normativa o fallos constitucionales se basa; y,
ii)Cual es la diferencia en la línea que se opta en el sentido de considerar que la pluralidad de accionantes se refiere a un solo acto administrativo, contrastando con la , que deja sin efecto dos resoluciones administrativas para dos personas diferentes, en tanto que se señala que esta configuración podría darse con un solo acto administrativo.

A lo cual, la Sala Constitucional, señaló:

a)Conforme la SC "0638/2011-R, respecto porque esta Sala entiende que debe de hacerse una solicitud o debe hacérsele conocer a la administración, sobre el silencio administrativo negativo y es que parece ser una nomenclatura de derecho administrativo 1, el no hacerlo implicaría que la posibilidad de la administración este abierta indefinidamente exorbitando plazos para la emisión de su decisión" (sic); y,
b)"...la existencia de una sentencia no implica automáticamente su aplicación vinculante porque el criterio del accionantes, las situaciones sean símiles para exigir que una decisión sea aplicada en los términos de una línea jurisprudencial anterior" (sic).

I.2.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 4 de mayo de 2022, cursante a fs. 302, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 28 de marzo de 2023 (fs. 338); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursan Contratos de Prestación de Servicios - Partida 121 de Personal Eventual 343/20174 de 21 de abril, en el cargo de Técnico II en Gestión Social vigente hasta el 31 de julio de 2014; 393/2014 de 1 de agosto, en el cargo de Técnico II en Gestión Social vigente hasta el 31 de diciembre de 2014; 070/2015 de 2 de enero, en el cargo de Profesional en Gestión Social vigente hasta el 31 de diciembre de 2015; 030/2016 de 4 de enero, en el cargo de Profesional en Gestión Social vigente hasta el 31 de diciembre de 2016, suscritos entre la AEVIVIENDA y Víctor Hugo Zambrana Parada -ahora accionante- (fs. 55 a 77).

Mediante Memorándum 38/2016 de 6 de octubre, el Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA designo a Víctor Hugo Zambrana Parada en el puesto de Responsable de Gestión de Proyecto con el ítem 096; por Memorándum 025/2018 de 15 de mayo, fue designado como Director de Gestión Social a.i. manteniendo su ítem y nivel salarial, a través de Memorándum 012/2018 de 1 de junio, se realizó el cambio al ítem 67, mediante Memorándum 04/2019 de 24 de octubre, fue designado en el cargo de Jefe de Unidad de Gestión Social con ítem 010; conforme Memorándum 02/2020 de 6 de enero, fue designado en el cargo de Jefe de la Unidad Técnica de Vivienda Social con el ítem 68, finalmente por Memorándum 078/2020 de 9 de marzo, se prescindió de sus servicios en el cargo de Jefe de Unidad Técnica de Vivienda Social (fs. 78 a 83).

Mediante Contrato de Prestación de Servicios de Personal Eventual (Partida 121) 260/2020 de 10 de marzo, suscrito entre la AEVIVIENDA y Víctor Hugo Zambrana Parada, fue designado como Responsable de Seguimiento a la Función Social, vigente hasta el 31 de diciembre de 2020 (fs. 84 a 88).

II.2. Constan Contratos de Prestación de Servicios de Personal Eventual (Partida 121) 145/2018 de 8 de enero, en el cargo de Profesional en Diseño y Desarrollo de Sistemas vigente hasta el 31 de diciembre de 2018; 037/2019 de 2 de enero, en el cargo de Profesional en Diseño y Desarrollo de Sistemas vigente hasta el 31 de diciembre de 2019; 049/2020 de 6 de enero, en el cargo de Profesional en Diseño y Desarrollo de Sistemas vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, suscritos entre la AEVIVIENDA y Edwin Colque Mamani -ahora accionante- (fs. 90 a 102).

II.3. Se advierte Contratos de Prestación de Servicios - Partida 121 de Personal Eventual 013 de 28 de marzo, en el cargo de Secretaria vigente hasta el 31 de diciembre de 2012; 100/2013 de 3 de enero, en el cargo de Auxiliar Administrativo vigente hasta el 31 de siembre de 2013; 123/2013 de 1 de febrero, en el cargo de Encargada de Almacenes vigente hasta el 31 de diciembre de 2013; 048/2014 de 2 de enero, en el cargo de Técnico V Encargada de Almacenes vigente hasta el 31 de diciembre de 2014; 022/2015 de 2 de enero, en el cargo de Técnico V de Encargada de Almacenes vigente hasta el 31 de enero de 2015; 160/2015 de 2 de febrero, en el cargo de Técnico de Almacenes y dotación de Material con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015; 019/2017 de 4 de enero, en el cargo de Técnico V Encargada de Almacenes y Dotación de Material vigente hasta el 31 de diciembre de 2017; 044/2018 de 5 de enero, en el cargo de Técnico V Encargada de Almacenes y Dotación de Material vigente hasta el 31 de diciembre de 2018; 028/2019 de 2 de enero, en el cargo de Técnico V Encargada de Almacenes y Dotación de Material vigente hasta el 31 de diciembre de 2019; 357/2019 de 31 de octubre en el cargo de Técnico V Almacenes y Activos vigente hasta el 31 de diciembre de 2019; 042/2020 de 6 de enero, en el cargo de Técnico V en Almacenes y Activos vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, suscritos entre la AEVIVIENDA e Isabel Leticia Uño Paredes -ahora accionante- (fs. 124 a 179).

II.4. Se evidencia Contratos de prestación de Servicios - Partida 121 de Personal Eventual 248/2014 de 17 de febrero, en el cargo de Técnico IV Chofer vigente hasta el 31 de diciembre de 2014; 049/2015 de 2 de enero, en el cargo de Técnico IV Chofer vigente hasta el 31 de diciembre de 2015; 008/2016 de 4 de enero, en el cargo de Técnico IV Chofer vigente hasta el 31 de diciembre de 2016; 307/2017 de 27 de junio, en el cargo Técnico IV Chofer vigente hasta el 31 de diciembre de 2017; 236/2018 de 19 de febrero, en el cargo de Técnico V Chofer vigente hasta el 31 de diciembre de 2018; 065/2019 de 2 de enero, en el cargo de Técnico V Chofer vigente el hasta el 31 de diciembre de 2019; 067/2020 de 6 de enero, en el cargo de Técnico V Chofer vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, suscritos entre la AEVIVIENDA y German López Yujra -ahora accionante- (fs. 202 a 234).

II.5. Se tiene Contratos de Prestación de Servicios - Partida 121 de Personal Eventual 256/2017 de 5 de abril, en el cargo de Técnico IV Información al Publico vigente hasta el 31 de diciembre de 2017; 279/2018 de 8 de mayo, en el cargo de Técnico V en Archivo y Biblioteca vigente hasta el 31 de diciembre de 2018; 030/2019 de 2 de enero, en el cargo de Técnico V en Archivo y Biblioteca vigente hasta el 31 de enero de 2019; 220/2019 de 1 de febrero, en el cargo de Técnico V en Archivo y Biblioteca vigente hasta el 31 de diciembre de 2019; 046/2020 de 6 de enero, en el cargo de Técnico V en Archivo y Biblioteca vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, suscritos entre la AEVIVIENDA y Jimmy Henry Mercado Monroy -ahora accionante- (fs. 180 a 201).

II.6. Cursa Contratos de Prestación de Servicios de Personal Eventual (Partida 121) 332/2018 de 13 de noviembre, en el cargo de Técnico I Administrativo vigente hasta el 31 de diciembre de 2018; 069/2019 de 2 de enero, en el cargo de Técnico I Administrativo vigente hasta el 31 de enero de 2019; 219/2019 de 1 de febrero, en el cargo Técnico Administrativo I vigente hasta el 31 de diciembre de 2019; 361/2019 de 31 de octubre, en el cargo de Técnico I en Activos Fijos vigente hasta el 31 de diciembre de 2019; 044/2020 de 6 de enero, en el cargo de Técnico I en Activos Fijos vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, suscritos entre la AEVIVIENDA y Marco Antonio Camacho Argani -ahora accionante- (fs. 103 a 123).

II.7. Por Notas 020/2020, 023/2020, 028/2020 y 031/2020, todas de 1 de junio, Cesar Samuel Cladera Aponte, Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA -autoridad demandada- resolvió el Contrato de Prestación de Servicios de Jimmy Henry Mercado Monroy, German López Yujra, Víctor Hugo Zambrana Parada e Isabel Leticia Uño Paredes, respectivamente, concluyendo su relación laboral en la indicada fecha; por Nota 032/2020 de 4 de junio, resolvió el Contrato de Prestación de Servicios de Marco Antonio Camacho Argani, concluyendo la relación laboral el 5 de junio de 2020; mediante Nota 040/2020 de 5 de junio, resolvió el Contrato de Prestación de Servicios de Edwin Colque Mamani, concluyendo la relación laboral el 8 de junio de 2020 (fs. 11 a 16).

II.8. Se advierte Memorial presentado el 21 de julio de 2020 ante la autoridad demandada, por el que los impetrantes de tutela de forma conjunta, solicitaron se deje sin efecto legal las notas de sus destituciones y se los reincorpore a sus fuentes laborales en cumplimiento de la Ley 1309 que prohíbe despidos o desvinculaciones en tiempos de pandemia (fs. 49 a 51).

II.9. Consta Notas 0758/2020, 0759/2020, 0760/2020, 0762/2020, 0763/2020 y 0765/2020, todas de 17 de agosto, a través de las cuales la autoridad demandada respondió de forma personal a cada uno de los peticionantes de tutela con el mismo argumento, señalando que se rechaza las solicitudes de reincorporación, refiriendo que conforme el art. 6 del EFP "No están sometidos al presente Estatuto ni a la a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios", en ese sentido, justificó las desvinculaciones en la "CLAUSULA DECIMA CUARTA (CAUSALES DE RESOLUCION DEL CONTRATO), numeral 14.1, inc. e), que señala, 'POR DETERMINACIÓN DE LA CONTRATANTE, DISPUESTA MEDIANTE COMUNICACIÓN ESCRITA'" (sic), enmarcándose dentro de las previsiones contractuales acordadas en conformidad por las partes, no constituyéndose tal determinación como retiro injustificado, finalmente respecto al ámbito de protección de la Ley 1309 manifestó que:

"Del tenor literal del artículo 7 de la Ley No. 1309, se tiene en su parágrafo I, la identificación de los sujetos que ingresan en el ámbito de protección de la citada disposición, que recae en las y los trabajadores de las organizaciones económicas, estatal, privada, comunitaria y social cooperativa y otros regulados por normas laborales, exceptuando a los de libre nombramiento. Y, en el parágrafo II, incorporan al ámbito de protección de la citada disposición a los servidores públicos.

En ese contexto, se tiene que los sujetos establecidos para el ámbito de protección del artículo 7 parágrafos I y II de la Ley No. 1309, recae en los trabajadores y en los servidores públicos, exceptuando a los de libre nombramiento, sin precisar de manera expresa, con relación a aquellas otras personas que prestan servicios al Estado, regidas en el marco del artículo 6 del Estatuto del Funcionario Público, categoría a la que pertenece su persona, con la calidad de personal eventual, y que según el razonamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, no adquieren la calidad de servidores públicos ni de trabajador, quedando sus derechos, obligaciones y otras emergencias resultantes de la relación contractual, como las causales de resolución del contrato que dan por terminada la relación contractual, reguladas en las previsiones contractuales acordadas en conformidad.

En este entendido, se tiene que su persona, con la calidad de personal eventual, no ingresa en el ámbito de protección del artículo 7, parágrafos I y II, de la Ley No. 1309 de 30 de junio de 2020" (sic [fs. 21 a 48]).

II.10.Se advierte Nota presentada el 10 de agosto de 2020, a través de la cual los accionantes solicitaron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, sus reincorporaciones a sus fuentes laborales en cumplimiento de la Ley 1309 (fs. 235).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la salud, a la vida, a la defensa y al debido proceso; toda vez que, son funcionarios provisorios que cuentan con más de dos contratos eventuales, con una antigüedad de más de dos años; sin embargo, la autoridad demandada, procedió a su desvinculación de la AEVIVIENDA en plena declaratoria de emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID-19, inaplicado el ámbito de protección establecido por la Ley 1309 y el DS 4325, que prevén la prohibición de despidos o desvinculaciones, puesto que se debe tomar en cuenta que se trata de una entidad económica.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; al efecto se analizarán las siguientes temáticas:

a)La potestad judicial de reconducción procesal como manifestación del principio iura novit curia para la materialización del derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva;
b)El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional;
c)Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales;
d)El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19 y su plazo de aplicación;
e)Sobre la naturaleza jurídica de la AEVIVIENDA como Organización Económica Estatal; y,
f)Análisis del caso.

III.1. La potestad judicial de reconducción procesal como manifestación del principio iura novit curia para la materialización del derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva

El nuevo modelo constitucional progresivo y garantista, consagra en su catálogo de derechos fundamentales, el derecho de acceso efectivo a la justicia cuando en el art. 115.I de la CPE señala que: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos", para ese cometido la Norma Fundamental estableció los principios rectores en los que se debe fundamentar la jurisdicción ordinaria señalando en el art. 180.I que: "La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez"; por lo que, son estos preceptos constitucionales que exigen a los jueces y tribunales aplicar y observar el valor eficacia de la función jurisdiccional, por el que se pueda concebir una noción moderna de tutela judicial efectiva de los derechos y al que los actuales juzgadores deben comprometerse de manera irrenunciable.

En ese marco, el máximo guardián e intérprete de la Constitución Política del Estado como es el Tribunal Constitucional, interpretando el contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, en la ,1 señaló:

"La tutela judicial efectiva comprende la posibilidad de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia, con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del recurso previsto en la ley" (las negrillas son nuestras).

Este entendimiento fue reiterado entre otras por la 2, , , , en esta última refiriéndose al derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia, señaló que, este derecho fundamental es comúnmente vulnerado en acciones vinculadas a medidas de hecho, debido a su arbitraria exclusión lo cual acarrea lesión a otros derechos conexos a partir de su supresión; razón por la cual, su reconocimiento supone una concreción del Estado constitucional de derecho, como instrumento para promover que la solución de conflictos se realice a través de la jurisdicción, para evitar la justicia por mano propia; en tal sentido, esta señalo:

"...el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia -sin pretender agotar todas las perspectivas de este derecho tan ampliamente concebido y desarrollado- contiene:

1)El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como por los particulares;
2)Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y,
3)Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho."

Bajo esos razonamientos, la 3 también refirió que:

Siguiendo la normativa y el lineamiento jurisprudencial descrito, el Tribunal Constitucional en su labor de protección y siempre en procura de la materialización de los derechos fundamentales, se encuentra impregnada de los principios informadores de la teoría de los derechos fundamentales, en ese orden, los principios constitucionales comparten también con los principios generales del derecho, la característica de ser informadores del ordenamiento jurídico; por lo que, este Tribunal debe generar directrices especialmente para los administradores de justicia, quienes están impelidos de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, viabilizando su materialización y el ejercicio pleno; bajo ese fin, la 4, identificó que el principio iura novit curia es la base para la concreción del derecho de acceso a la jurisdicción, entendiendo que el reconocimiento de este derecho faculta a las personas a exigir que las autoridades judiciales en conocimiento de algún conflicto determinado dentro su competencia y jurisdicción, proporcionen la solución al problema jurídico puesto en su conocimiento; emergiendo por tanto, el deber de los jueces de aplicar el derecho que corresponda al conflicto jurídico que demanda una solución también jurídica; al efecto estableció que:

"Todo este desarrollo debe suponer que los jueces conocen el derecho, comprenden y requieren de la lógica jurídica, y que se encuentran habilitados y vinculados al ejercicio de la interpretación normativa; lo que conlleva ineludiblemente a aceptar que los jueces, con el conocimiento de los fundamentos de hecho de un problema jurídico, pueden identificar cuál es el derecho aplicable para resolver determinado conflicto.

En ese sentido, adquiere relevancia el principio del Derecho iura novit curia, que determina que los jueces se encuentran vinculados a aplicar las normas jurídicas que correspondan a la solución de determinado conflicto jurídico que se sustancia dentro el proceso establecido por ley, a pesar de que el derecho aplicable al caso concreto no haya sido invocado por las partes del proceso o lo haya sido erróneamente; cuidando que su aplicación no afecte el principio de congruencia, ya que los jueces no podrán ir más allá del petitorio, generar indefensión, ni sustentar su fallo en elementos fácticos distintos a los expuestos por las partes.

Por lo tanto, los jueces, en aplicación del principio iura novit curia, en general no deberían dejar de otorgar o resolver alguna pretensión jurídica o de derecho, bajo el sustento o fundamento de que alguna de las partes presentó su exposición de hechos y pretensiones sin el apoyo jurídico que sea aplicable al caso concreto, en otros términos, estas autoridades no deberían omitir o evadir resolver una problemática jurídica en el fondo por la ausencia de cita de normas jurídicas o la cita incorrecta de las mismas.

En esa comprensión, la jurisprudencia constitucional, siguió pronunciándose y orientando sobre la aplicación del principio iura novit curia en otras instancias, siempre en procura de la materialización de derechos fundamentales; así, la , expresó lo siguiente:

"En la labor de determinación de la norma aplicable a la situación fáctica definida, el juzgador tiene amplia libertad, en mérito al principio iura novit curia, que se funda en la máxima latina 'da mihi factum, dabo tibi ius', en cuya virtud, como lo reconoce la doctrina procesal civil, el juez o tribunal tiene la facultad y el deber de aplicar la norma que considera adecuada, aun cuando ésta no haya sido invocada por las partes; dicho principio garantiza la efectividad del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ya que le permite al juez resolver el fondo del conflicto según el ordenamiento que conoce, no obstante de que las partes hayan errado en su formulación; sin embargo, no se trata de una facultad discrecional, puesto que su aplicación debe efectuarse dentro de los límites de la congruencia, que impone la vinculación a la pretensión procesal y sus elementos; de manera tal que no le es posible al juez alterar el fundamento fáctico los hechos aportados por las partes, la petición y la causa petendi o fundamento. Consiguientemente, dado que la tutela judicial efectiva incumbe a todos los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria, en el ámbito de sus competencias; asimismo, el principio de verdad material rige la actividad de la jurisdicción ordinaria en todas sus instancias, resulta evidente que el principio iura novit curia es también aplicable en las instancias superiores tanto de apelación como en casación; empero, ello es posible en el marco de la congruencia de las denuncias del recurso y su contestación, de manera tal que si bien podría variarse la fundamentación, pero no puede alterarse el fundamento de la impugnación; ello implica que en el caso del recurso de casación, el tribunal no podría casar el auto de vista impugnado por motivos o fundamentos distintos a los invocados por el que interpuso el recurso."

III.2. El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional

En el nuevo orden constitucional, se reconoce el derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, como un derecho autónomo previsto en el art. 46.I.2 de la CPE. En sintonía con este reconocimiento, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1982, establece implícitamente el derecho a la estabilidad laboral, al referirse en su art. 4, a la prohibición de la terminación de la relación laboral en los siguientes términos:

"No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio"

En ese marco normativo, corresponde señalar que la legislación nacional infraconstitucional, expresada en el art. 11.I del DS 28699, determina expresamente: "Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias".

En el marco normativo citado precedentemente, que reconoce el derecho a la estabilidad laboral, la jurisprudencia constitucional se ha encargado en establecer el contenido o alcance del citado derecho, en los siguientes términos:

...en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral5.

En sintonía con dicho razonamiento, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó al respecto que:

Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho.

De las citas constitucionales, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.

Ahora bien, por otra parte, en contraste al mencionado derecho, también se ha impuesto al Estado, el deber de proteger el derecho a la estabilidad laboral por mandato constitucional, en esa comprensión el Estado tiene el deber de protección el ejercicio del trabajo en todas sus formas, previsto en el art. 46.II del CPE, la norma constitucional, de manera específica establece el deber de protección a la estabilidad laboral que le corresponde, prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, prescrito por el art. 49.III. A partir de este marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado

...en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente 7.

En la citada Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, de la Corte IDH, se expresó al respecto que:

...las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes:

a)adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho;
b)proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado;
c)en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende,
d)el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180).

En esa comprensión corresponde establecer los medios o procedimientos dispuestos por el orden constitucional en sede administrativo o judicial para la protección de los derechos sociales, en los términos previstos en el art. 50 de la CPE, "El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social". En ese marco constitucional, en el ámbito administrativo el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social del Órgano Ejecutivo tiene la atribución de prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos de las relaciones laborales, conforme establece el art. 86.g) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009.

Ahora bien, las normas reglamentarias que regulan las relaciones laborales -DS 28699 de 1 de mayo de 2006 y DS Nº 495, 1 de mayo de 2010-, establecen que en caso de despido injustificado o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, el trabajador puede optar:

a)El pago de beneficios sociales; o,
b)La reincorporación al mismo puesto laboral al momento de ser despedido8. En caso de que el trabajador elija la opción de reincorporación, debe acudir al Ministerio de Trabajo para que a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, comprobada el despido injustificado, emitan la conminatoria de reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados; dicha conminatoria es de ejecución inmediata9, es decir, la impugnación en sede administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico o en sede judicial10, no tiene efectos suspensivos de la ejecución de la conminatoria, en otros términos, la ejecución inmediata de la conminatoria de reincorporación no debe ser suspendida por la impugnación presentada en cualquiera de las vías.

La misma norma reglamentaria establece que en caso de subsistir la renuencia para cumplir la conminatoria de reincorporación por el empleador o la parte patronal, el trabajador puede acudir a la vía constitucional en procura de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral. Del marco normativo reglamentario relativo al proceso administrativo de denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo vinculado al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, puede concluirse que la citada acción tutelar se activa para los casos de lesión al derecho a la estabilidad laboral, una vez agotada la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo que tenga como resultado la emisión de la conminatoria de reincorporación laboral inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados, caso contrario importará incurrir en supuestos de subsidiariedad, impidiendo a la jurisdicción constitucional ingresar a conocer, considerar y resolver dicha causa. III.2.1. De la protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral en tiempos de emergencia sanitaria y declaración de cuarentena

En primer término se realizará un resumen de manera cronológica sobre los inicios de la cuarentena total en todo el territorio nacional a causa del coronavirus (COVID-19), las ampliaciones ordenadas por el Nivel Central del Estado por medio de Decretos Supremos, de igual forma sobre la aplicación de la Cuarentena Dinámica efectuadas en los Departamentos y municipios, hasta llegar a la Etapa de Pos confinamiento a nivel nacional; asimismo, se pasará a estudiar sobre los problemas laborales que ocasionó la determinación de estas medidas contra la crisis sanitaria, y por lo mismo el ámbito de protección de las y los trabajadores de toda organización económica y por lo mismo la amplitud progresiva y proteccionista que se debe realizar a los funcionarios públicos excluidos por las normas nacionales en el ramo.

Es de conocimiento público que por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el coronavirus (Covid-19), que ha afectado a nivel mundial, se han adoptado medidas destinadas a evitar su propagación y contagio; entre esas medidas, en nuestro país se emitieron disposiciones legales como el Decreto Supremo (DS) 4199 de 21 de marzo de 2020, declarando cuarentena total en todo el territorio nacional, ampliado por los DS 4200 de 25 de marzo, 4214 de 4 de abril, 4229 de 29 de abril, hasta el 31 de mayo de 2020, lo que sin duda alguna a afectado el normal desarrollo de las actividades laborales en los diversos sectores de la economía, incluyendo los servicios públicos como el de la administración de justicia en todo el país de manera absoluta. Posteriormente, se establecieron cuarentenas condicionadas y dinámicas, mediante medidas dispuestas y cumplidas en municipios y/o departamentos, en base a las condiciones de riesgo determinados por el Ministerio de Salud como órgano rector.

Es en ese sentido, que el Gobierno Nacional a través del DS 4314 de 27 de agosto de 2020, en sus arts. 1 y 2 ha determinado que:

"Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer la transición de la cuarentena a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activas de casos de Coronavirus (COVID-19).

Artículo 2°.- (Fase post confinamiento).

I. A partir del 1 de septiembre de 2020, se inicia la fase de post confinamiento, estableciendo para ello medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19).

(...).

III. Se mantienen las tareas de mitigación para la ejecución de los Planes de Contingencia por - ETA's, en el marco de la Ley N° 602, de 14 de noviembre de 2014, de Gestión de Riesgos" (las negrillas fueron añadidas).

En ese orden de ideas, se puede concluir conforme la normativa glosada que la fase de la cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia tuvo su inicio a partir del 22 de marzo de 2020, y concluyó el 31 de agosto del mismo año conforme al DS 4314, ingresando desde el 1 de septiembre de 2020 a la etapa de post confinamiento con vigilancia comunitaria.

Ahora bien, en ese contexto -la emergencia sanitaria y la declaratoria de cuarentena-, el nivel nacional de gobierno emitió la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 y el Decreto Supremo 4325 que Reglamenta la aplicación del art. 7, de la mencionada ley, las mismas que prescriben y regulan la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales por el tiempo que dure la cuarentena En ese entendido, la mencionada Ley, en su art. 7, establece

I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año.

La norma reglamentaria D.S. 4325 a la aplicación del Artículo 7 de la Ley 1309, de 30 de junio de 2020, establece entre sus definiciones previstas en el art. 2.a) los siguientes términos

a. Organización Económica: Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios;

De igual manera, los arts. 3 y 4 del mencionado Decreto Reglamentario establece:

"ARTÍCULO 3.- (ALCANCE). En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado.

ARTÍCULO 4.- (EXCEPCIONES). Se exceptúa de la aplicación del presente Decreto Supremo:

a. Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley N° 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público:

b. A los servidores públicos que hubieren sido desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el Artículo 41 de la Ley N° 2027" (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, la génesis del DS 4325, normativa en estudio, ha sido un conglomerado número de normas nacionales, entre los que encabeza la Constitución Política del Estado, Leyes infraconstitucionales y Decretos Supremos; es así y conforme la parte considerativa del mencionado DS, se tiene que:

"CONSIDERANDO

Que el Parágrafo I del Artículo 46 de la Constitución Política del Estado, determina que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna; como también, a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. Asimismo, el Parágrafo II del citado Artículo, establece que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.

Que los Parágrafos I y III del Artículo 48 del Texto Constitucional, señalan que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.

Que el Artículo 233 de la Constitución Política de Estado, dispone que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto las que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.

(...)

Que la Ley N° 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID19, establece medidas complementarias en el marco de la emergencia nacional declarada ante el Coronavirus (COVID-19).

(...).

Que el Decreto Supremo N° 4196, de 17 de marzo de 2020, declara emergencia sanitaria nacional y cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el brote del Coronavirus (COVID-19).

Que el Decreto Supremo N° 4199, de 21 de marzo de 2020, declara la Cuarentena Total en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19).

Que el Decreto Supremo N° 4200, de 25 de marzo de 2020, refuerza y fortalece las medidas en contra del contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19) en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

Que el Decreto Supremo N° 4314, de 27 de agosto de 2020, dispone la transición de la cuarenta a la fase de post confinamiento, estableciendo las medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de Coronavirus (COVID-19).

Que es necesario reglamentar el Artículo 7 de la Ley N° 1309, en procura de resguardar los intereses del Estado y en beneficio de los trabajadores y servidores públicos, a fin de aclarar el alcance y los procedimientos de reincorporación y restitución de derechos de las personas que han sido despedidas, removidas, trasladadas, desmejoradas o desvinculadas de su cargo, durante el periodo de cuarentena" (las negrillas fueron añadidas).

En ese orden de ideas, se puede establecer de forma clara, que tanto la Ley 1309, así como el DS 4325, dentro de su ámbito garantista de los derechos y garantías constitucionales, ha realizado la protección de los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras de las organizaciones económicas estatales, prohibiendo su despido o desvinculación por un lapso determinado en la actual situación atravesada por el Estado a causa del COVID-19 -dos meses después de que dure la cuarentena-, incluyendo en esta a los funcionarios de carrera administrativa reguladas por la Ley 2027, a los trabajadores protegidos por la Ley General del Trabajo, exceptuando de la misma a los funcionarios de libre nombramiento.

III.3. Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales

Al respecto la 11, indicó que los fundamentos determinantes del fallo emitidos por el Tribunal Constitucional -ahora Tribunal Constitucional Plurinacional- conocido como ratio decidendi, son vinculantes y de aplicación obligatoria por todos los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales o jueces.

Posteriormente la 12, indicó que las Resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten una gran importancia por su carácter vinculante para la jurisdicción ordinaria, uso profesional y estudio general.

En ese entendido, respecto al carácter vinculante13 de las resoluciones constitucionales, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que dicho carácter está sujeta a la analogía; es decir, que al emitirse un fallo constitucional que resuelva una problemática en la que cree una línea jurisprudencial, para poder ser aplicada el precedente constitucional en otro caso buscando su solución, la misma debe ser análogo al ya resuelto con anterioridad.

En esa misma línea, la 14, reiterando a la , y , concluyó que la parte vinculante de una Resolución Constitucional es la ratio decidendi, constituyéndose en la parte más relevante de toda la fundamentación dentro de la sentencia, generando precedentes obligatorios.

En el marco de lo descrito por la citada jurisprudencia, corresponde precisar lo siguiente:

1)El carácter vinculante, se encuentra en los razonamientos desarrollados en la jurisprudencia en una dimensión horizontal y vertical; así, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también vinculantes para ella misma u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía;
2)El carácter obligatorio, se encuentra en la parte dispositiva de las resoluciones constitucionales, mismo que debe ser cumplido por las partes procesales de forma obligatoria.

Consecuentemente, es posible afirmar que las razones desarrolladas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales de control tutelar de constitucionalidad, tienen también el carácter vinculante y obligatorio; es decir, en el primer caso como efecto del control tutelar que realiza el máximo intérprete de la Norma Suprema emitiendo resoluciones y un conjunto de razonamientos relacionadas al estudio sobre las vulneraciones de derechos y garantías constitucionales, concediendo o denegando la tutela solicitada por la parte interesada, que se constituyen en precedentes en materia de derechos fundamentales y garantías constitucionales, que de igual forma son vinculantes para el mismo Tribunal al formar parte de la jurisprudencia constitucional; no obstante, es claro que conforme a la aplicación de los diferentes criterios hermenéuticos, un precedente constitucional puede ser modificado por la misma instancia constitucional que la emitió15, correspondiendo su realización de forma expresa y con la debida fundamentación, en atención al principio de la legítima confianza que protege al ciudadano de repentinos cambios jurisprudenciales, dado que lo contrario no sólo haría imprevisible la interpretación sino que generaría inseguridad jurídica; en el segundo caso, el carácter obligatorio de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, se hace patente en el cumplimiento que debe ser materializado por las partes en un proceso de control tutelar.

III.4. El derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios en tiempos de pandemia COVID-19 y su plazo de aplicación

El Tribunal Constitucional Plurinacional, el 5 de octubre de 2021, en su Sala Cuarta Especializada emitió la -S416, que ante la evidencia de la existencia de una inseguridad jurídica de los funcionarios provisorios al determinar que no fueron tomados en cuenta como beneficiarios de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020; indicando que, si bien, por regla general tanto funcionarios de libre nombramiento y provisorios no cuentan con el derecho a la estabilidad laboral, en un entendimiento proteccionista, en beneficio de los derechos y garantías constitucionales, en el contenido del Fundamento Jurídico III.2.1 de la referida bajo el epígrafe: La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el CÓVID-19. Funcionarios Provisorios, en la que en primer término respecto al cumplimiento de las Recomendaciones insertas en la Resolución 1/2020 de 10 de abril emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto al deber de protección de los DESCA17 que tienen los Estados Partes, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que:

... lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública. (las negrillas son nuestras).

En ese entendido, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, al indicar que dentro de la normativa -Ley 1309-, no se encontraban insertos los funcionarios que dependían de la administración pública, refiriéndose exclusivamente a los funcionarios provisorios, el antedicho Fundamento Jurídico III.2.1, respecto al derecho que tienen este tipo de funcionarios, señaló que:

...si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido por las , y , entre muchas otras, que citando la jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del COVID-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como al seguro social correspondiente. (las negrillas nos corresponden).

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