Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0288/2021-S4 Sucre, 22 de junio de 2021
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 35140-2020-71-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 04/2020 de 6 de marzo, cursante de fs. 705 a 707 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Patricia Olmos Castro en representación legal de Eurofinsa Sociedad Anónima (S.A.) (Eurofinsa) Sucursal Bolivia contra Nicolás Gamboa Morales, Árbitro de Emergencia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 19 de diciembre de 2019, cursante de fs. 152 a 170; la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Dentro del procedimiento de emergencia presentado por Eurofinsa contra la Unidad Coordinadora del Programa de Agua y Alcantarillado Periurbano (UCP-PAAP), dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA), conforme a las normas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI); el 22 de noviembre de 2019, en aplicación de lo previsto por el art. 29 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (Reglas CCI) y el Apéndice V de las Reglas CCI, solicitó la aplicación de medidas de emergencia y cautelares, impetrando que el árbitro de emergencia mantenga el status quo entre las partes, ordenando que la demandada (UCP-PAAP) se abstenga de terminar el contrato o de cobrar o ejecutar las garantías otorgadas por Eurofinsa, expresando al efecto, los argumentos correspondientes y justificando el carácter urgente de la medida requerida (Caso Arbitral 24914/JPA); en ese sentido, se solicitó al árbitro de emergencia: Una orden dirigida a la UCP-PAAP, para que se abstenga de ejecutar cualquier acción destinada a recopilar, recuperar o de otra manera, modificar el status quo de las garantías que fueron emitidas por Eurofinsa en favor de la UCP-PAAP, hasta que todos los recursos legales y procedimientos judiciales o arbitrales relacionados con el contrato hayan sido definitivamente resueltos; y, una orden que permita que Eurofinsa informe a Alianza Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y al Banco BISA S.A., sobre la existencia de la medida provisional que implica la obligación de la UCP-PAAP de no cobrar ni ejecutar las garantías.
La indicada solicitud fue decidida mediante Orden de 10 de diciembre de 2019, expedida por Nicolás Gamboa Morales, Árbitro de Emergencia nombrado por el Presidente de la CCI, denegando el decreto de las medidas cautelares solicitadas por Eurofinsa, lo que motivó que el Banco BISA S.A. pague, el 18 del mismo mes y año, las dos boletas de garantía emitidas por Eurofinsa a favor del MMAyA (UCP-PAAP), por un monto total de Bs57 596 211,41.- (cincuenta y siete millones quinientos noventa y seis mil doscientos once 41/100 bolivianos).
La Resolución antes precisada, omitió fundamentar, motivar y responder a los siguientes dos argumentos planteados por Eurofinsa en el acápite V:
- a)Que, ante el corto periodo de tiempo, antes de que el contrato se resuelvan automáticamente, las medidas de emergencia solicitadas que son urgentes y no pueden esperar los tres meses que aproximadamente se requeriría para la constitución del tribunal arbitral y sea este, el que ordene las medidas solicitadas; además, que la resolución de conflictos toma mucho más tiempo que los veinte días otorgados en la notificación de terminación en invocación de la Cláusula 15.2; y,
- b)Que Eurofinsa es una empresa establecida y con importante reputación en el mercado de la construcción y relaciones con empresas públicas y privadas en diferentes países, sobretodo de América Latina, las cuales son de vital importancia para la empresa, tomando en cuenta que su reputación en el mercado es el fundamento de su existencia, la misma que se vería notablemente afectada en el mercado, minando la probabilidad de que le adjudiquen futuras licitaciones para proyectos de construcción y hacer que terceras partes y clientes potenciales cuestionen la idoneidad y profesionalismo de Eurofinsa, más aún si estas últimas no podrán verificar o enterarse de que la empresa nunca tuvo la oportunidad de presentar su opinión ni sus argumentos con respecto a las presuntas deficiencias y al cambio del ámbito del proyecto, causado por la falta de planos e instrucciones del ingeniero y las condiciones de fuerza mayor en Bolivia; aspectos que se verían consumados de no otorgarse una solución temporal que evite la ejecución anticipada de las garantías otorgadas, ocasionando un perjuicio irreversible a la reputación y nombre de la empresa.
La misma Resolución, a tiempo de resolver sobre el periculum in mora o daño irreparable, señaló que siempre está abierta la posibilidad de que, tras una ejecución indebida de garantías, estas puedan ser devueltas al ejecutado si es que se obtiene una resolución que así lo ordene, fundamentos y consideraciones que son retóricas al estar basadas en conjeturas o apreciaciones subjetivas que carecen de todo sustento probatorio y jurídico, por lo tanto, con una motivación arbitraria que afectó al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación y el derecho a la defensa; toda vez que, el árbitro demandado arribó a conclusiones alejadas de la Constitución, la ley y la naturaleza jurídica de las medidas cautelares urgentes, al no haber considerado el hecho de que el pago de las garantías, cuya ejecución solicitó la UCP-PAAP, obliga a Eurofinsa a proceder al reembolso inmediato de las mismas, siendo el perjuicio real e inmediato en los estados financieros de la empresa, por no estar el citado coste previsto en sus finanzas; además, que el contrato en ningún momento establece la prohibición expresa de plantear tal medida, mucho menos que por la inclusión de dicha Cláusula, Eurofinsa hubiera desistido o claudicado la posibilidad de solicitar medida precautoria; en ese sentido, la autoridad demandada no comprendió el verdadero sentido de las medidas cautelares.
El acto lesivo ahora denunciado vulneró el principio de congruencia porque prejuzgó y evaluó en el fondo los méritos legales de la controversia; dado que, en el numeral sesenta de la decisión impugnada, ingresó al fondo del caso, anticipando criterio en sentido de que Eurofinsa no tiene probabilidad de éxito en el juicio arbitral, siendo tal criterio ultra petita, sin advertir que el único objetivo de las medidas urgentes solicitadas era: Garantizar que la empresa tenga suficiente tiempo y oportunidad de presentar su caso ante un tribunal arbitral; que la situación financiera de Eurofinsa no se vea afectada al tener que pagar garantías de cumplimiento sin antes ser escuchada por un tribunal arbitral; y, que la controversia entre la empresa y la UCP-PAAP no se agrave, tomando en cuenta que el contrato aún no ha terminado.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
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