0289/2023-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0289/2023-S1 Sucre, 24 de abril de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 38188-2021-77-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 013/2021 de 12 de febrero, cursante de fs. 87 a 89, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pablo Sesgo Champi en representación de su hijo menor AA contra Gerardo Luis Echalar Ramírez; Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de diciembre de 2020, cursante de fs. 24 a 40, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en contra de varios menores -entre ellos AA-, a instancia de Cresencia Ortega Arancibia, por la supuesta comisión del delito de violación agravada, a través de Resolución Fiscal de 12 de octubre de 2020, el Fiscal de Materia de Zudáñez, amplió la investigación en contra del menor AA, tomándosele su declaración informativa el mismo día, sin que se le proporcione intérprete o traductor; toda vez que, al ser miembro de la comunidad de "Huaca Huasi", es quechuista y no habla ni entiende fluidamente el idioma español; en la misma fecha, el representante del Ministerio Público, puso a conocimiento del Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca -ahora demandado-, la ampliación de investigación; el 13 de octubre del mencionado año, fue imputado formalmente por la supuesta comisión del ilícito penal previsto en el art. 308 en relación al art. 310 inc. c) del Código Penal (CP), ello sin disponer la designación de perito especializado en cuestiones indígenas; no obstante lo establecido en el art. 391 del Código de Procedimiento Penal (CPP) relativo a la Diversidad Cultural.

Señaló que, mediante documento de reconocimiento de culpabilidad de 14 de octubre del referido año, AA reconoció su culpabilidad respecto del ilícito penal del cual fue imputado y en audiencia para la consideración de terminación anticipada de la misma fecha, se evidencia que una vez más se hizo reconocer al menor su culpabilidad respecto al delito imputado, dictándose en consecuencia la Sentencia 02/20 de 14 de octubre del indicado año, sin la previa designación ni presencia de perito especializado en cuestiones indígenas y por lo tanto sin la elaboración ni sustentación oral de dictamen de este especialista, condenándose a AA a una pena de privación de libertad de cuatro años, ello en inobservancia del art. 391 incs. 1) y 2) del CPP; señalando en el penúltimo párrafo de esta resolución, que al haber renunciado todas las partes al recurso de apelación, la misma quedó ejecutoriada, no existiendo posibilidad de interponer recurso alguno contra la misma.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes de derecho a la defensa con relación al principio de legalidad, a la igualdad procesal y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 115.I y II, 117.I, 178.I, 180.I; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 12 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 86, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

I.2.4. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 13 de septiembre de 2023, cursante a fs. 101, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del pazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo de acuerdo a Decreto de 27 de marzo de 2023, cursante a fs. 140.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa Certificación emitida por un dirigente del Sindicato Agrario "Waca Huasi", de la provincia Zudáñez del departamento de Chuquisaca, refiriendo que el menor de edad AA -ahora accionante- pertenece a dicha comunidad y que no se informó a los dirigentes que lo estaban metiendo a la cárcel (fs. 2). Así también, se tiene del certificado de nacimiento de AA nacido en la Localidad de "Huaca Huasi", el 14 de junio de 2003; por lo que, al momento del ilícito acusado, contaría con diecisiete años (fs. 3).

II.2. Por Resolución de 12 de octubre de 2020, el Fiscal de Materia, en atención a la declaración del adolescente BB, determinó la ampliación de las investigaciones en contra de AA y otros por la presunta comisión del delito de violación agravada (fs. 4). A ese efecto, se tomó la declaración informativa del menor -ahora accionante-, el mismo día en presencia de su padre, su abogada defensora, la responsable de la DNA del Municipio de Mojocoya y el Psicólogo de la misma, quienes firman en constancia (fs. 5 vta., a 6). Posteriormente se hizo conocer lo actuado al Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca -ahora demandado-, mediante memorial de igual fecha (fs. 7).

II.3. El 13 de octubre de 2020, ante el mencionado Juez demandado, el Fiscal de Materia imputó formalmente a AA y otros por la comisión del delito de violación agravada, solicitando detención preventiva de los mismos (fs. 8 a 11). A ese efecto, la autoridad judicial demandada, mediante providencia de igual fecha, señaló audiencia de consideración de solicitud de medida cautelar para el 14 de mismo mes y año, en consideración a que los imputados estaban aprehendidos, ordenando la notificación de todos los sujetos procesales, vale decir, víctima, imputados y sus respectivos padres, incluidas las defensorías (fs. 11 vta.).

II.4. Consta Reconocimiento de culpabilidad de 14 de octubre de 2020 y de aceptación de sometimiento a procedimiento abreviado suscrito entre el Fiscal de Materia y la parte -ahora accionante- y los otros involucrados, aceptando la sanción penal mínima de cuatro años por el delito de violación con agravante (fs. 15). Ese mismo día, se llevó acabo la audiencia para la consideración de terminación anticipada del proceso, habiéndose interrogado al menor AA sobre su culpabilidad, que fue aceptada por el referido, así como la terminación anticipada en presencia de su padre, la Defensoría de Mojocoya, y su abogado patrocinante (fs. 15 a 19 vta.). Dictándose en consecuencia la Sentencia 02/20 de 14 de octubre de 2020, declarando al menor -ahora accionante- autor del delito acusado, imponiéndole la medida socioeducativa de régimen de internamiento en régimen cerrado por el término de cuatro años prevista en el art. 331 de la Ley 548, quedando ejecutoriada la referida Sentencia al haber renunciado todos los sujetos procesales al recurso de apelación incluidos los adolescentes, las defensorías y el abogado de la defensa (fs. 20 a 23 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. El enfoque interseccional para el análisis de personas privadas de libertad pertenecientes a NPIOC

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan e influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad, que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos; las cuales, pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

Dicho enfoque, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos1, tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, como máximo garante de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, desarrolló de manera enriquecedora el enfoque interseccional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0010/2018-S2 de 28 de febrero y 0394/2018-S2 de 3 de agosto; sobre cuya base, analizó la situación de los adultos mayores y de las niñas y adolescentes mujeres, víctimas de violencia; sin embargo, este enfoque también se aplica a diferentes categorías de discriminación intersectorial, donde la interacción y concurrencia de estas categorías, producen una forma particular y específica de discriminación.

En este marco, el enfoque interseccional con relación a los miembros de naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC) privados de libertad, analiza estos dos factores de discriminación y sus interacciones, entendiendo que los derechos deben conectarse permanentemente con la finalidad de identificar y contrarrestar las situaciones concurrentes de vunerabilidad y sistemas de opresión respecto a algunas colectividades y personas. Este análisis además, permite que a través de la justicia, se generen respuestas a situaciones de discriminación y segregación estructural, otorgando una respuesta transformadora y reparadora.

En el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, existen normas específicas vinculadas a las personas privadas de libertad, que provienen de NPIOC. Una de las más importantes es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, cuyo art. 8.1 establece:

"Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario".

Dicha norma, se vincula con el art. 10 del mismo Convenio, que expresamente señala:

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Conforme a lo anotado, estas normas establecen criterios que tienden a transformar y reparar la situación de los miembros de pueblos indígenas privados de libertad, que se encuentran sometidos a normas de un sistema jurídico ajeno y de sanciones o medidas cautelares que les son ajenas, y que al ser aplicadas, generan mayor vulnerabilidad y no respetan la diversidad ni el pluralismo jurídico.

En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cabe mencionar a los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas2, cuyo Principio III, señala:

Principio III

Libertad personal

1. Principio básico

(...)

Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)3, destacó la necesidad que la administración de justicia adopte una perspectiva interseccional, tratándose de personas pertenecientes a NPIOC, señalando que los Estados tienen la obligación de:

"...a través de la administración de la justicia, incorporen las necesidades específicas de las mujeres indígenas en sus actuaciones, respetando su identidad cultural, etnia, su lengua, e idiosincrasia, incluso creando sistemas y métodos de peritaje cultural en casos de violencia".

En general, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, estableció que los miembros de los pueblos indígenas, tienen derecho irrestricto a que se respete su integridad personal, aun cuando se encuentren privados de libertad4; a evitar que se instauren procesos que desconozcan su cultura e identidad y sobre todo impedir que se les discrimine5; y de manera concreta, se establece que para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, los Estados deben adoptar medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, usos y costumbres6.

En el ámbito interno, también existen normas, así como jurisprudencia constitucional específica, para el análisis interseccional de la situación de personas privadas de libertad pertenecientes a NPIOC, que serán analizados a detalle en el punto referido a la: La interpretación intercultural cuando uno o más miembros de una nación y pueblo indígena originario campesino se encuentran sometidos en un proceso penal.

III.2. La interpretación intercultural de los hechos, del derecho, de los derechos fundamentales y sus dimensiones

La interpretación intercultural del derecho, es uno de los deberes de los Estados, que emerge de las normas internacionales e internas, en los casos en los que estén involucrados pueblos indígenas o sus miembros; en ese sentido, forma parte de una de las medidas, que en el marco de la interseccionalidad, permiten transformar los niveles de discriminación en el acceso a la justicia.

De acuerdo a la SCP 0487/2014 de 25 de febrero -Fundamento Jurídico III.1.2-, la interpretación intercultural en el pluralismo jurídico:

"...supone redimensionar el sistema jurídico ius positivista, a partir de la experiencia y prácticas de los sistemas jurídicos indígenas, pero también implica considerar las prácticas, los principios y los valores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos cuando se les vaya a aplicar el derecho occidental, así como asumir interpretaciones interculturales de los derechos y garantías cuando se denuncie su lesión en los supuestos en los que las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejerzan sus sistemas de justicia, y, finalmente, efectuar ponderaciones cuando dichos derechos o garantías se encuentren en conflicto".

(...)

La misma Sentencia, estableció que las autoridades administrativas, jueces y tribunales de justicia, deben asumir una interpretación de las normas jurídicas de los derechos y garantías, que atiendan a:

El primer supuesto se analizará a continuación, siendo necesario para la resolución del presente caso.

III.3. La interpretación intercultural cuando uno o más miembros de una NPIOC se encuentran sometidos a un proceso penal

En la precitada SCP 0487/2014, este Tribunal, estableció que toda interpretación de las normas jurídicas en un proceso judicial o administrativo, donde intervienen NPIOC, se debe efectuar una interpretación plural, considerando sus características, principios, valores y cosmovisión, efectivizando el art. 8.1 del Convenio 169 de la OIT, que obliga a las autoridades jurisdiccionales a realizar una interpretación intercultural del derecho, que en el ámbito interno encuentra fundamento en los arts. 1 y 178 de la CPE, que consagran el principio de interculturalidad, que se encuentra de manera expresa en al art. 4 inc. d) de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (LDJ) -Ley 073 de 29 de diciembre de 2010-, que establece:

"Al momento de administrar e impartir justicia, las autoridades de las distintas jurisdicciones reconocidas constitucionalmente deben tomar en cuenta las diferentes identidades culturales del Estado Plurinacional".

En este punto, es preciso hacer énfasis a los procesos penales en los cuales está involucrado un miembro de una NPIOC en calidad de denunciado, querellado, imputado, acusado o condenado; en los cuales, deben considerarse las costumbres o su derecho consuetudinario, tal como lo disponen los arts. 8.1 y 9 del Convenio 169 de la OIT, que guardan concordancia con lo establecido en el art. 40 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, normas que a la luz del bloque de constitucionalidad forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Las normas citadas guardan concordancia con lo regulado en el art. 391 del CPP, con relación a la labor diaria del Ministerio Público y de los jueces en materia penal, señalando que:

Artículo 391º.- (Diversidad cultural). Cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina, sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, se observarán las normas ordinarias de este Código y las siguientes reglas especiales.

Por su parte, conforme se señaló en el anterior punto, el art. 10 del Convenio 169 de la OIT, refiere que cuando se impongan sanciones penales a miembros de los pueblos indígenas, deben tenerse en cuenta sus características económicas y culturales, dando preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

A nivel interno, el art. 159 de la LEPS, establece que cuando el condenado sea miembro de una comunidad indígena o campesina, se debe considerar la opinión de la autoridad originaria de la comunidad a la que pertenece, con el objeto que la ejecución de la condena cumpla con la finalidad de la pena y se respete la identidad cultural del condenado.

En ese marco, el art. 72 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, señala que:

ARTÍCULO 72. (PROCESOS CONTRA MIEMBROS DE NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS).

I. En las investigaciones y procesos penales contra personas miembros de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, en la Jurisdicción Ordinaria, el Ministerio Público actuará respetando su diversidad cultural y cosmovisión.

II. Podrá solicitar la opinión de las autoridades u organizaciones de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos a las que pertenezcan, o la de un entendido o una entendida en la materia. La o el Fiscal deberá fundamentar sobre este aspecto en las resoluciones que emita.

Como se puede evidenciar, la norma procesal penal efectúa un reconocimiento de los derechos de las NPIOC y de sus miembros dentro de los proceso penales, desde la etapa preparatoria hasta la ejecución de las sanciones; normas que tienen que ser cumplidas por las autoridades judiciales; pues, en caso de no hacerlo, es posible denunciar su inobservancia a través de las acciones constitucionales, al constituirse estas omisiones, en lesivas a los derechos de las NPIOC y de sus miembros; en ese sentido, cabe mencionar a la SCP 1235/2017-S1 de 28 de diciembre, que ante el incumplimiento de lo previsto por el art. 391 del CPP, concedió la tutela y anuló obrados dentro del proceso penal, a efectos de dar cumplimiento a dicha norma.

Entendimiento, que ya fue analizado en la citada SCP 0487/2014, que estableció que la interpretación intercultural del derecho, puede ser comprendida desde la consideración de los principios, valores, normas y procedimientos de los pueblos indígenas, cuando:

"...se encuentren como demandantes, demandados, recurrentes, recurridos, etc., ante las diferentes autoridades administrativas o judiciales de las diferentes jurisdicciones previstas en la Constitución Política del Estado y también ante la justicia constitucional, lo que supone, conforme se ha señalado, flexibilizar requisitos de admisión y ritualismos procesales, tomando en cuenta sus procedimientos y normas propias, y también en el ámbito sustantivo, considerar la forma en que dichas naciones y pueblos indígena originario campesinos, conciben el hecho o acto que está siendo sometido a controversia, para en su caso, establecer los correctivos necesarios en la aplicación del derecho, que es lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito penal, donde, de acuerdo al art. 391 del Código de Procedimiento Penal (CPP), cuando un miembro de una nación o pueblo indígena originario campesino sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, tanto los fiscales como los jueces deben estar asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas y que antes de dictarse sentencia, éste debe elaborar un dictamen a los "efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal..." o en su caso, desde una interpretación plural extensiva y favorable, a efecto que pueda ser juzgado en su propia comunidad, según sus normas y procedimientos propios".

En el marco de las consideraciones señaladas, desde un enfoque interseccional y con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia de las NPIOC, corresponde que cuando estos o sus miembros sean sometidos a procesos agroambientales, ordinarios y en especial a penales, las autoridades jurisdiccionales tienen que aplicar los estándares internacionales e internos, designando un perito especializado en cuestiones indígenas, o en su defecto, solicitando la cooperación de las autoridades o exautoridades de la NPIOC, con el objeto que asesore a la autoridad jurisdiccional y también, en materia penal, al representante del Ministerio Público, sobre las normas, procedimientos, principios y valores de la NPIOC, para comprender tanto los hechos como el derecho, desde una perspectiva intercultural.

Los entendimientos precedentemente señalados fueron establecidos en el Voto Disidente a la SCP 1123/2019-S2 de 18 de diciembre.

III.4. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, fue realizada en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.4.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

"...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación" (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)9; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación10.

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)11, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-12, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)13, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño14 que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

"...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable"15 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

"...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar" (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW16, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual17.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)18, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; el establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); la prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, la obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del Nivel Central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

"...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar" (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero19, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora art. 234.7- del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es:

"...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"

En tal sentido, la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

"Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que: