0290/2023-S1

La parte accionante, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y ampliándola manifestó que:

1. a)No existe prueba contundente que demuestre que se haya recibido una notificación con los instructivos y se realiza mención subjetiva a una supuesta notificación sin embargo, tal situación no es evidente, no pudiendo resolverse en base a presunciones;
2. b)La resolución jerárquica, refiere que no se hubiese hecho nada, pero al mismo tiempo, se hubiese emitido un recordatorio, aspecto que se constituye en un pronunciamiento en el cual se recordó al Fiscal de Materia el cumplimiento de la norma descrita en el art. 301 del CPP, sin considerarse que tal observación debió realizarse a la autoridad que emitió el rechazo;
3. c)Debe considerarse que su persona emitió la Resolución 123/2018 de 12 de junio, y en la misma se dispuso revocar el rechazo y ejecutar actos investigativos;
4. d)Debe considerarse que el principio de autonomía implica que las autoridades fiscales no pueden ser objetos de injerencias o presiones por parte de los órganos constituidos, además de una acepción interna que implica el ejercicio de las específicas atribuciones con las que cada fiscal debe actuar conforme a derecho y libre de toda intervención por parte de otros funcionarios del mismo órgano, no pudiendo ser posible que por una resolución de rechazo emitida por un fiscal de materia, se trate de incriminar al Fiscal;
5. e)Debe consultarse, si realmente una resolución de rechazo, afecta tanto la imagen del Ministerio Público y si esta resolución responde a la actividad del Fiscal Departamental, demostrándose que esta resolución de manera oficiosa se asumió su determinación con una inadecuada valoración de prueba, en la que no se tomó en cuenta la sana crítica y que consideró solo cuatro elementos probatorios, de los más de diez o doce que se presentaron;
6. f)Finalmente se señala que no se dio cumplimiento a los arts. 49 y 50 de la LOMP toda vez que nunca se hizo conocer las determinaciones a través de una notificación específica, debiendo considerarse la temporalidad de las instrucciones o instructivos;
7. g)Se puede notar que los instructivos emitidos sobre los cuales se sustenta la determinación emiten criterios genéricos respecto a la función del Fiscal Departamental, no estableciendo de ninguna manera si la supervisión sea de forma directa sin considerarse que los Fiscales de Materia, son responsables por los casos que se colocan a su conocimiento; y,
8. h)Se debe tener presente que ejercía el cargo de Fiscal de Materia I y recibiendo la confianza del anterior Fiscal General, se lo ascendió a Fiscal Departamental, sin embargo, posteriormente y una vez notificado con el Auto de inicio del proceso sumario, se asume la determinación de bajarlo a Fiscal de Materia III, cuando no existe un elemento normativo que establezca la posibilidad de degradarlo y cambiarlo de distrito, cuando el mismo ejercía el cargo de Fiscal de Materia I en la el asiento de Trinidad, puesto que posteriormente, se lo movió nuevamente a Riberalta en persecución y atropello de sus derechos laborales, suscitándose más cambios posteriores; sin embargo, todos estos cambios de distrito, se deben realizar a través de resoluciones debidamente fundamentadas, pero se emitieron en desmedro de sus derechos al trabajo, educación y familia.

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe escrito cursante de fs. 352 a 360 solicitó se deniegue la tutela, en base a los siguientes fundamentos:

1. 1)La resolución FGE/JLP/DAJ/RJ-PD 056/2019 tuvo su sustento legal en el art. 128.II de la LOMP en concordancia con el art 69 inc. c) del Reglamento del Régimen Disciplinario, dejando claramente establecido, que los siete agravios planteados, fueron debidamente absueltos en el punto 4 de la resolución, consignando el accionante de forma repetitiva e innecesaria que los argumentos legales serían meras suposiciones;
2. 2)En la Resolución Jerárquica emitida, se arguyó con absoluta objetividad que ante la existencia de pruebas documentales cursantes en obrados, la Autoridad Sumariante al momento de emitir el fallo disciplinario, conforme a las reglas de la sana critica debió otorgarles a todas y cada una el valor probatorio de pertinencia y utilidad para establecer o no la responsabilidad disciplinaria del procesado, con relación al tipo disciplinario procesado descrito en el art. 121.1 de la LOMP, que estableció: "El incumplimiento doloso de las instrucciones o circulares recibidas, que ocasione daño al proceso penal o a la institución, siempre que las mismas hubieren sido impartidas en la forma prevista en esta Ley", es así que en el marco normativo de los arts. 49, 50 de la LOMP, en base a los antecedentes procesales se coligió que las Instrucciones de carácter general consignadas: Instructivos: 643/2010 de 24 de agosto, FGE/RJGP/DGFSE 005/2013 de 7 de febrero, FGE/RJGP/FEPDC 010/2014 de 2 de mayo y FGE/RIGP 480/2013 de 8 de mayo, todos fueron emitidos por la autoridad jerárquica superior del Ministerio Público de entonces, que tuvieron la finalidad común de establecer criterios para la aplicación de la Ley y la unidad de acción de la entidad; es decir, por la relevancia jurídica de los delitos de orden público, a su turno, dispusieron los lineamientos generales para la persecución penal en los delitos de corrupción y vinculados a enriquecimiento licito y legitimación de ganancias, cometidos por Fiscales y ex Fiscales cuando fungían en tal calidad en el Ministerio Público; remitir información detallada debidamente documentada de todos los casos donde exista daño económico al Estado; requerir las medidas cautelares de carácter real correspondiente y el relevamiento de información de casos de connotación social, dirigidos a todos los Fiscales Departamentales quienes debieron efectuar el seguimiento y control de los procesos por delitos descritos en la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz -Ley 004-, evaluar los resultados del ejercicio de la acción penal e informar periódicamente conforme al contenido de los mismos, lo que no ocurrió en el caso concreto del proceso penal FIS-BE-RBR1800001, por ello la emisión de Rechazo de la Denuncia;
3. 3)Con relación a las instrucciones de carácter general emitidas a su turno: 643/2010 de 24 de agosto, recibida en la misma fecha; FGE/RJGP/DGFSE 005/2013 de 7 de febrero, recibida el 15 de febrero; FGE/RJGP 480/2013 de 8 de mayo, recibida al día siguiente y FGE/RJGP/FDPDC 010/2014 de 2 de mayo, recibida el 7 de mayo, respectivamente, cumplieron con la previsión de los arts. 49 y 50 de la LOMP, identificadas plenamente como instrucciones de carácter general, al establecer criterios para la aplicación de las leyes y unidad de acción del Ministerio Público, que deben ser cumplidas y fueron impartidas de manera fundada por escrito y transmitidas mediante fax, asegurándose su recepción plena de todas y cada una de las instrucciones impartidas en la Fiscalía Departamental de Beni, corroboradas por las documentales adjuntas en calidad de pruebas literales, siendo innegable que las mismas fueron recibidas conforme al procedimiento institucional; además admitido por el procesado actual accionante, cuando afirmó que no duda haya ocurrido la emisión de las instrucciones impartidas;
4. 4)Se tomó en cuenta el informe de 24 de julio de 2018, suscrito por la Auxiliar Legal de la Fiscalía Departamental del Beni, respecto a la Instrucción 643/2010 de 24 de agosto, que se extrañó no se encontrara en archivos y luego, respecto a las Instrucciones 005/2013 de 7 de febrero, 480/2013 de 8 de mayo y 010/2014 de 2 de mayo, se confirmó que fueron notificadas a todos los Fiscales de Materia conforme se detalla en la planilla adjunta, Instructivos emitidos por Willma Alicia Luz Blazz Ibáñez, entonces Fiscal Departamental de Beni. De lo cual se reafirma que las instrucciones supra mencionadas, fueron recibidas y notificadas a los servidores públicos;
5. 5)Por todo lo relacionado, el Fiscal Departamental del Beni de ese entonces, actual accionante, estuvo compelido a conocer las instrucciones de carácter general emitidas por el Fiscal General, a efectos de su cumplimiento ulterior, dada su trascendencia jurídica y la constancia de recepción en la Fiscalía Departamental; mucho más tratándose del representante de mayor jerarquía del Ministerio Público en su Departamento, conforme señala el art. 32.1 de la LOMP, por lo que insistir en su desconocimiento por supuestamente no haberlas recibido, es prácticamente desconocer sus propias atribuciones;
6. 6)Consiguientemente, los cuatro elementos probatorios base del proceso disciplinario, consistentes en las instrucciones generales incumplidas, fueron ampliamente discurridas en la Resolución Jerárquica, dejando claramente establecido que el accionante tampoco especificó de forma objetiva con el señalamiento preciso, qué pruebas aportadas en el proceso disciplinario de relevancia jurídica hubieran sido omitidas en su valoración probatoria; mucho más si no fue recurrente, por lo que no basta acusar que las mismas fueran apreciaciones incoherentes y alejadas de la lógica jurídica;
7. 7)El accionante sostiene que fue clara la contradicción entre lo peticionado en el recurso jerárquico por el Investigador Disciplinario y los argumentos expuestos en la Resolución Jerárquica aludida. Al respecto, corresponde informar que es atribución de los Fiscales Departamentales ejercer la supervisión de las investigaciones desarrolladas por los Fiscales de Materia, cumplir y hacer cumplir las Instrucciones del Fiscal General del Estado; por lo que Jhasmani Cortez Aliaga, al haber sido designado Fiscal Departamental de Beni, se encontraba subsumido al cumplimiento de los Instructivos precedentemente señalados desde el momento en que asumió el cargo. Consecuentemente, respecto al caso FIS-BE-RBR1800001, debió efectuar el seguimiento y control del proceso, mucho más tratándose de un hecho de corrupción, supervisar el cumplimiento de los plazos procesales y la ejecución de actos investigativos pertinentes y útiles del proceso por su transcendencia social y complejidad, las acciones en relación al daño económico causado al Estado;
8. 8)Con la intención manifiesta de revertir la decisión asumida, el accionante refiere que el Investigador Disciplinario en la audiencia sumaria como fundamento de su alegato se basó en la supuesta vulneración de los lemas del Ministerio Público; sin embargo, en el punto 2.7.- del recurso jerárquico, con mucha claridad se consignó que el incumplimiento necesariamente ocasionó daño al proceso y a la institución, más aún si se representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales, defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, señalando varias resoluciones jerárquicas como precedentes disciplinarios;
9. 9)Por otra parte, también se advirtió la existencia de afectación al orden institucional, toda vez que ante el incumplimiento de las instrucciones referidas se vulneró el principio de unidad y jerarquía previsto en el art. 5 núm. 6 de la LOMP, porque se dañó la imagen del Ministerio Público, al existir inicialmente un rechazo de denuncia por no realizar el seguimiento y control del caso penal referido y con posterioridad la revocatoria por falta de actos investigativos; máxime si el Ministerio Público se constituye en defensor de la legalidad e intereses generales de la sociedad y representante ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales, ejercer la acción penal pública; por ende, las instrucciones emitidas por autoridad superior debieron ser estrictamente cumplidas, en el entendido de que cualquier actuación-acción u omisión del Fiscal compromete la imagen de la entidad, en consideración a la finalidad, principios, funciones y atribuciones previstas en los arts. 3, 5, 12 y 34 de la LOMP, tal como ocurrió en la especie;
10. 10)También acusa que la autoridad jerárquica hubiera obrado sin demostrar la debida pertinencia, al generar nuevo elemento y/o motivo de agravio sobre aspectos que no fueron solicitados, al sostener que el Investigador Disciplinario nunca hizo referencia a una contradicción entre instructivos particulares y generales en sus alegatos, en la audiencia sumaria ni en el recurso dejándole en estado de indefensión, que dañó su derecho al trabajo como Fiscal de carrera. Sobre el particular, el Investigador Disciplinario en su condición de recurrente, en el punto 2.2.- de los argumentos contenidos del recurso jerárquico de manera objetiva acusó que en la motivación y fundamentación existe una marcada contradicción al contenido de las instrucciones de carácter general o particular, afirmando que el denunciado, cuando ejercía las funciones de Fiscal Departamental del Beni desde el 18 de enero de 2018 incumplió las instrucciones de carácter general emitidas, donde se establecieron criterios para la aplicación de la Ley y la unidad de acción del Ministerio Público y el accionante al no haber efectuado previamente el seguimiento y control del caso BERBR1800001, que sin agotar la actividad investigativa se pronunció el rechazo de denuncia, que desvirtúa absolutamente todo lo afirmado por el accionante;
11. 11)Resultó impropio, incoherente, incongruente e impertinente sostener que al denunciado actual accionante se le hubiera dejado en estado de Indefensión, cuando por las pruebas documentales como medios probatorios idóneas, útiles y pertinentes cursantes en obrados, se corroboró que su conducta se subsumió al tipo disciplinario procesado, entonces en lo absoluto se advierte violación al debido proceso en su componente principio de legalidad; más aún, si el proceso disciplinario en su contra se sustanció en estricto cumplimiento de la normativa procedimental de la materia y observancia de los principios del debido proceso, seguridad jurídica, tipicidad, informalismo, la garantía de presunción de inocencia, el derecho a la defensa irrestricta técnica y material, entre otros, concluyendo con la emisión de la Resolución Jerárquica que resolvió revocar totalmente la Resolución Sumaria A.A.G. 21/2019 de 14 de junio, al declararle responsable por la comisión de la falta disciplinaria muy grave descrita en el art. 121.1 de la LOMP, con la sanción única de destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal, conforme prevé el art. 122.1.3 de la LOMP. Por ello, tampoco resulta convincente que se dañó el derecho al trabajo, porque su destitución derivó de un debido procesamiento por una falta disciplinaria muy grave consumada;
12. 12)Se debe tener presente que la Autoridad Sumariante se constituyó en juez natural en mérito al art. 116 de la LOMP, siendo la servidora o servidor público competente para conocer, procesar y sancionar en primera instancia a los Fiscales de Materia, Fiscales Superiores, hasta la jerarquía de Fiscales Departamentales por faltas disciplinarias graves y muy graves, cometidas en el ejercicio de sus funciones y el Fiscal General del Estado, el competente para conocer los recursos jerárquicos, quien emitirá la Resolución en el plazo de cinco días, en una de las formas previstas en el art. 69 del Reglamento del régimen disciplinario, tal como ocurrió en el presente caso; y,
13. 13)Por otra parte, el accionante fue declarado responsable por la falta muy grave descrita en el art. 121.1 de la LOMP, con la imposición de sanción de destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal, en observancia de los principios que rigen en materia disciplinaria; como ser: taxatividad, porque la conducta del servidor público está catalogada como falta disciplinaria muy grave descrita en la LOMP y en el RRD, con imposición de sanción; legalidad, porque durante la sustanciación del proceso disciplinario se cumplió con el procedimiento establecido en la materia y tipicidad, toda vez que concurrieron los elementos constitutivos del tipo disciplinario para concluir con la responsabilidad disciplinaria y por ende, la sanción única de destitución definitiva del cargo. Consiguientemente, en el caso de autos, se denota ausencia sobre qué aspecto jurídico técnico y legal esencial fue motivo de omisión de fundamentación y la motivación en el hecho que generó duda de la subsunción del tipo disciplinario; siendo únicamente cuestionada la Resolución Jerárquica.

Gerardo Gutiérrez Peñaranda, Director de la Fiscalía Especializada Anticorrupción, LGI, Delitos Aduaneros y Tributarios de la Fiscalía General del Estado, mediante informe cursante de fs. 343 a 346 señaló:

1. i)Dentro del proceso penal que conllevo al inicio del proceso disciplinario, se tiene la intervención del ex Fiscal Departamental del Beni Jhasmani Cortez Aliaga, quien en esa condición emite el "Recordatorio Interno para el Cumplimiento de Plazos Procesales" de 19 de febrero de 2018 disponiendo de forma textual: "(en cuanto al caso analizado) se encuentra con plazo vencido para que se emita resolución conclusiva conforme lo dispone el Art. 323 del Código de Procedimiento Penal, caso signado con BE-RBR 1800001... Por lo cual procédase a notificar a los señores Fiscales de Materia para fines de control, debiendo los mismos emitir la resolución conclusiva que corresponda y sea en el plazo de tres días, e infórmese sobre el cumplimiento del mismo adjuntando una copia de la resolución: bajo la responsabilidad administrativa y/o penal que el caso corresponda..." instrucción que no tomó en cuenta la "debida diligencia" del caso que implica el agotar los medios probatorios a efectos de lograr la consecución de la verdad material de los hechos; más aun teniendo en cuenta que cabía la posibilidad de complementar las diligencias de investigación preliminar;
2. ii)En el caso concreto queda en evidencia la inadecuada aplicación del derecho al emitirse el "Recordatorio Interno para el Cumplimiento de Plazos Procesales" de 19 de Febrero de 2018, no pudiéndose argüir desconocimiento de la norma; y,
3. iii)No puede recaerse en inobservancia de los postulados inmersos en los Instructivos señalados, pues el desconocimiento o ignorancia de la ley no sirve de excusa, porque rige la necesaria presunción de que, habiendo sido promulgada, han de conocerla todos, consiguientemente y bajo ésta premisa resulta inadecuado aseverar que no se cumplió a cabalidad con los anotados instructivos en razón a que se desconocía su existencia, máxime cuando por razón al cargo que desempeñaba el accionante, debió conocerlos bajo pena de incurrir en negligencia: un entendimiento en contrario generaría caos jurídico contrario al principio de seguridad trasuntada de forma inicial.

Nabor Lucho Quinteros Claros, Fiscal Investigador del Régimen Disciplinario de la Fiscalía General del Estado, mediante informe escrito cursante de fs. 313 a 319 señaló:

1. a)En el ya fenecido proceso disciplinario se cumplió a cabalidad con el principio de aplicación objetiva de la Ley, demostrado en la apreciación de la verdad material de las pruebas ya que se advirtió que el ahora accionante, con los incumplimientos a los Instructivos transgredió el principio de Unidad y Jerarquía, cuya parte in fine, refiere a la estructura piramidal en torno a la cual se organiza el Ministerio Público, la que obedece a un ordenamiento vertical que coloca a cada miembro bajo la conducción de un superior jerárquico investido de autoridad que establece las políticas al interior de la institución, de lo que se concluye que, al pertenecer los Fiscales Departamentales y de Materia a una institución jerárquicamente organizada, deben sujetar sus actuaciones a las instrucciones impartidas por sus superiores, mismas que han sido establecidas o dispuestas en virtud a normativa vigente;
2. b)Existió en el presente caso, afectación al orden institucional, toda vez que el incumplimiento a los instructivos emitidos por el Fiscal General del Estado, demostró una actitud de insubordinación a las decisiones asumidas por sus superiores jerárquicos, adoptada por el ahora accionante al ya fenecido proceso disciplinario;
3. c)Transgredió también el "Principio de Oportunidad" consagrado en el art. 225-11 de la CPE que determina que: "el Ministerio Público ejercerá sus funciones de acuerdo a los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía"; Así como el principio de celeridad, que señala: "el Ministerio Público deberá ejercer funciones de manera pronta, oportuna y sin dilaciones";
4. d)Sobre la valoración de la prueba, se observa que en todo momento se aportó, adjuntó y se señalaron todos y cada uno de los elementos probatorios que llegaron a determinar la responsabilidad del ahora recurrente; se evidencia también que en base al lapso de tiempo establecido en el art. 300.I del CPP, el Juez de la causa el 19 de febrero del 2018 pronunció la "conminatoria" en relación al trámite del caso, con la aclaración de que textualmente refirió: "...por el principio de celeridad procesal y el debido proceso con las facultades conferidas por los Arts. 54, Inc. 1), al no haber procedido conforme uno de los incisos establecidos en el Art. 301 del CPP CONMINA a su autoridad para que lo haga dentro del plazo de CINCO días presente algún acto procesal que dé continuidad a las investigaciones a los efectos que amplíe la etapa preliminar, abra la etapa preparatoria o concluya con las investigaciones..." (sic) si bien la glosada resolución judicial dispone el cumplimiento del art. 301 del CPP intima al Ministerio Público a proceder conforme a una de las formas descritas en el referido precepto, no constando como única posibilidad el concluir la causa con el pronunciamiento de una resolución Fiscal conclusiva, pudiendo en todo caso haberse dado curso a la complementación de las diligencias toda vez que existen hechos que se debieron aún investigar;
5. e)La Resolución de rechazo emitida, carece de fundamento pues se dictó sin haber agotado la actividad probatoria necesaria y pertinente bajo el principio de exhaustividad, por la cual, el Ministerio Público debe realizar cuanto actuado investigativo sea necesario, agotando todas las diligencias investigativas dentro de los márgenes de: licitud, pertinencia y utilidad, de similar modo se considera que al emitirse "Recordatorio interno para el cumplimiento de plazos procesales", el ahora accionante no tomó en cuenta en su disposición la "debida diligencia" del caso que implica el agotar los medios probatorios a efectos de lograr la consecución de la verdad material de los hechos; más aun teniendo en cuenta que cabía la posibilidad de complementar las diligencias de investigación preliminar; y,
6. f)Ahora bien, tal como lo establece el art. 34.3 y 4 de la LOMP, es atribución de los Fiscales Departamentales el ejercer la supervisión del ejercicio en las investigaciones desarrolladas por los Fiscales de Materia, como también cumplir y hacer cumplir las Instrucciones del Fiscal General del Estado, éstas labores al estar taxativamente normadas en la Ley 260 son de cumplimiento y observancia obligatoria, por parte de los servidores públicos designados en esa condición por parte de la Máxima Autoridad Ejecutiva del Ministerio Público, en el caso, el ahora accionante al haber sido designado como tal en el mes de enero del 2018 se encuentra subsumido al cumplimiento de dichas obligaciones desde el momento en que asumió dicho cargo y en consecuencia correspondía la observancia y estricto cumplimiento de los Instructivos precedentemente expuestos, en relación a la causa penal signada como FIS-BE-RBR 1800001 en contraposición a ello y analizada que fue ésta, se tiene claro que: debió efectuarse el seguimiento y control constante del proceso al tratarse de un hecho de corrupción; debió supervisarse el cumplimiento de los plazos procesales y la ejecución de actos de investigación lícitos, pertinentes y útiles al objeto del proceso; debió efectuarse un estudio especial del caso por su trascendencia social y complejidad; debió ejercerse tuición sobre el mismo para garantizar la transparencia y efectividad de las labores investigativas desplegadas y; debió realizarse el seguimiento y control correspondientes al tratarse de una investigación que desde su inicio evidenció daño económico al Estado.

El Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y Sentencia Penal de San Borja del departamento de Beni, mediante Resolución 05/2019 de 8 de octubre, cursante de fs. 383 a 387, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. 1)Del análisis de los antecedentes, documentación adjunta y análisis jurídico, se evidenció que el accionante, de conformidad al art. 34 de la LOMP tiene las siguientes funciones: ejercer la dirección funcional en los casos de relevancia social o delegada; ejercer la supervisión del ejercicio de las investigaciones del Fiscal General del Estado, por lo que el accionante no puede argüir desconocimiento de la norma, siendo responsabilidad del servidor público o autoridad, aplicar correctamente la ley, por lo que el accionante debió conocerlas bajo pena de incurrir en negligencia por lo que no se ha vulnerado sus derechos y garantías; más al contrario, él generó mala imagen de la Fiscalía a su cargo, al no hacer seguimiento a los casos de alta relevancia social y de anticorrupción que son los que afectan al Estado, puesto que son los bienes que tienen que gozar de especial protección, tanto de la población en general así como de las autoridades jurisdiccionales que las tengan en conocimiento; y,
2. 2)El Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y Tribunales ordinarios y menos puede atribuirse la facultad de revisar la valoración de las pruebas, por lo que resulta impertinente e improcedente que el Tribunal de Garantías ingrese a considerar la posible falta de valoración probatoria y menos en la vía constitucional.

II.2. Se tiene memorial de 17 de julio de 2019 presentado por Nabor Lucho Quinteros Claros, Fiscal Investigador Disciplinario de la Dirección de Régimen Disciplinario de la Fiscalía General del Estado, a través del cual solicitó se revoque totalmente la resolución sumariante A.A.G. 21/2019 de 14 de junio declarando Responsable a Jhasmani Cortez Aliaga, ex Fiscal Departamental de Beni por la comisión de la falta disciplinaria prevista en el art. 121.1 de la LOMP y la imposición de la destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal en base a los siguientes fundamentos:

1. a)Error de hecho en la apreciación de la prueba aportada al proceso disciplinario, error de valoración y apreciación de cada uno de los elementos constitutivos de la falta disciplinaria dispuesta en el art. 121.1 de la ley 260; y,
2. b)Incorrecta valoración de las pruebas de notificación y su respectivo cumplimiento. (fs. 22 a 41).

II.3. A través de Resolución FGE/JLP/DAJ/RJ-PD 056/2019 de 16 de agosto, emitida por Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, se determinó revocar totalmente la Resolución Sumaria A.A.G. 21/2019 de 14 de junio y en su mérito declara RESPONSABLE a Jhasmani Cortez Aliaga, ex Fiscal Departamental del Beni, por la comisión de la falta disciplinaria muy grave, descrita en el art. 121.1 de la LOMP imponiéndole la sanción de destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal, en base a los siguientes fundamentos:

1. i)El recurrente acusa error de hecho en la apreciación de la prueba. Al respecto, ante la existencia de pruebas documentales cursantes en obrados, la Autoridad Sumariante al momento de emitir el fallo disciplinario de primera instancia, en mérito a sus funciones descritas en el art. 23 del RRD, conforme a las reglas de la sana crítica debió otorgar a todos y cada uno el valor probatorio de pertinencia y utilidad para establecer o no la responsabilidad disciplinaria del procesado, con relación a la falta disciplinaria muy grave descrita en el art. 121.1 de la LOMP, infiriendo que hubo defectuosa valoración probatoria del contenido y los alcances de las instrucciones emitidas conforme a la normativa prevista en los arts. 49 y 50 de la LOMP;
2. ii)En la Resolución impugnada, no obstante de transcribir íntegramente la previsión del art. 49 de la LOMP, específicamente respecto a las instrucciones de carácter general, existió confusión en su interpretación teleológica; es decir, en cuanto al fin o propósito que persigue la aplicación de la normativa consignada a efectos de su cumplimiento ulterior, cuya desobediencia dio lugar a la sustanciación del proceso disciplinario. En el caso de autos, el Fiscal General de ese entonces, emitió las Instrucciones teniendo como base legal el citado artículo que en sus parágrafos I) y III) son categóricos en su disquisición, en el sentido de que las instrucciones generales se emiten con el objeto de establecer criterios para la aplicación de las leyes y de establecer la unidad de acción del Ministerio Público. Además, la o el Fiscal que reciba de su superior una instrucción concerniente al ejercicio de sus funciones deberá cumplirlas, sin perjuicio de manifestar su posición o de objetarla de manera fundada, ante la misma autoridad conforme a lo previsto en dicha Ley, situación distinta tratándose de instrucciones de carácter particular, por ser relativas a la actuación del Fiscal en un asunto especifico, conforme señala el parágrafo II del citado artículo, lo que no ocurrió en la especie. En ese marco normativo, de los antecedentes procesales se desprende que las instrucciones de carácter general consignadas en los Instructivos: 643/2010 de 24 de agosto, FGE/RJGP/DGFSE 005/2013 de 7 de febrero, FGE/RJGP/FEPDC 010/2014 de 2 de mayo y FGE/RJGP 480/2013 de 8 de mayo, todas emitidas por la autoridad jerárquica superior del Ministerio Público de entonces, tuvieron la finalidad común de establecer criterios para la aplicación de la Ley y la unidad de acción de la entidad; es decir, por la relevancia jurídica de los delitos de orden público, a su turno, dispusieron los lineamientos generales para la persecución penal en los delitos de corrupción y vinculados a enriquecimiento ilícito y legitimación de ganancias, cometidos por Fiscales y ex Fiscales cuando fungían en tal calidad en el Ministerio Público; remitir información detallada debidamente documentada de todos los casos donde exista daño económico al Estado; requerir las medidas cautelares de carácter real correspondiente y el relevamiento de información de casos de connotación social, dirigidos a todos los Fiscales Departamentales quienes debieron efectuar el seguimiento y control de los procesos por delitos descritos en la Ley 004, evaluar los resultados del ejercicio de la acción penal e informar periódicamente conforme al contenido de los mismos, lo que no ocurrió en el caso concreto del proceso penal FIS-BE-RER1800001, por ello la emisión de Rechazo de la Denuncia;
3. iii)Dentro de la sustanciación del caso penal FIS-BE-RBR1800001, se evidencia que el Juez cautelar emitió Auto Interlocutorio de 18 de febrero de 2018, conminando al Fiscal Departamental del Beni, para que dentro del plazo de cinco días presente algún acto procesal que dé continuidad a las investigaciones a los efectos que amplié la etapa preliminar, disponiendo la notificación a la víctima y a los sujetos procesales. Sin embargo, el procesado, consignando los arts. 4.11, 32, 34 núm. 3 de la LOMP, el art. 225 de la CPE, el art. 323 del CPP, se limitó a emitir el "Recordatorio Interno para cumplimiento de plazos procesales" de 19 de febrero de 2018, donde hizo conocer a Xiomar Ulloa Bersatti, Fiscal de Materia-FEPDC-Riberalta, disponiendo emita la Resolución Conclusiva que corresponda en el plazo de tres días e informe sobre el cumplimiento del mismo, adjuntando copia de la Resolución, bajo responsabilidad administrativa y/o penal que el caso amerite. Al respecto, del contenido del recordatorio aludido se advierte a todas luces que no hubo necesidad de invocar el art. 323 del CPP, porque se refiere a los actos conclusivos de la etapa preparatoria, en el caso concreto correspondía únicamente la aplicación del art. 301 del citado Código; es decir, la emisión del requerimiento conclusivo de la fase preliminar investigativa. Además, se extraña de sobre manera la dualidad de notificación a Xiomar Ulloa Bersatti, Fiscal de Materia y a continuación a los Fiscales de Materia sin identificación alguna, advirtiendo incongruencia e imprecisión de lo dispuesto en el recordatorio aludido. Es más, el procesado vanamente afirmó que hubiera realizado seguimiento y control en el Sistema I4 del Ministerio Público, solo para establecer el plazo vencido, cuando bien pudo advertir los actos investigativos faltantes dentro del caso penal mencionado y en consideración al cumplimiento de las instrucciones emitidas, requerir porque se amplié la investigación preliminar, tomando en cuenta la conminatoria del control jurisdiccional y que además previamente estuvo obligado a realizar el seguimiento y control de los procesos penales previstos en la Ley 004, lo que no ocurrió en la especie: posteriormente, ante la objeción formulada contra el rechazo de la denuncia, por Resolución FDB/JCA R 123-2018 de 12 de junio, el mismo procesado resolvió revocar aquella, ordenando realizar los actos de investigación descritos en el Considerando III de la Resolución Jerárquica pronunciada, resumidos en cinco puntos centrales, consistentes en citaciones, requerimientos a emitirse, pericias a practicarse y todos los que consideren útiles y pertinentes, corroborando de forma objetiva el incumplimiento a las Instrucciones de carácter general emitidas por el Fiscal General. Por otra parte, con relación a las instrucciones de carácter general emitidas a su turno: 643/2010 de 24 de agosto, recibida en la misma fecha; FGE/RIGP/DGFSE 005/2013 de 7 de febrero, recibida el 15 de febrero: FGE/RIGP 480/2013 de 8 de mayo, recibida al día siguiente y FGE/RJGP/FDPDC 010/2014 de 2 de mayo, recibida el 7 de mayo. respectivamente, firmadas por el ex Fiscal General, cumplieron con la previsión de los arts. 49 y 50 de la LOMP, al estar identificadas plenamente como instrucciones de carácter general, al establecer criterios para la aplicación de las leyes y unidad de acción del Ministerio Público, que deben ser cumplidas y fueron impartidas de manera fundada por escrito y transmitidas mediante fax, asegurándose su recepción plena de todas y cada una de las instrucciones impartidas en la Fiscalía Departamental de Beni, corroboradas por las documentales adjuntas en calidad de pruebas literales, siendo innegable que las mismas fueron recibidas conforme al procedimiento institucional. Además admitido por el procesado cuando afirma que no duda haya ocurrido la emisión de las instrucciones impartidas. Siguiendo con el mismo razonamiento, por informe de 24 de julio de 2018, suscrito por Lizet Chambi Gutiérrez, auxiliar legal de la Fiscalía Departamental del Beni, se demuestra el desorden de la documentación recibida, porque resulta inconcebible que la Instrucción 643/2010 de 24 de agosto, pese a su relevancia jurídica, no se encuentre en archivos, arguyendo que se desconociera su paradero y luego, respecto a las Instrucciones 005/2013 de 7 de febrero, 480/2013 de 8 de mayo y 010/2014 de 2 de mayo, confirma que fueron notificadas a todos los Fiscales de Materia/conforme se detalla en la planilla adjunta, Instructivos emitidos por Willma Alicia Luz Blazz Ibañez entonces Fiscal Departamental de Beni. De lo cual se reafirma que las instrucciones supra mencionadas, fueron recibidas y notificadas a los servidores públicos; por lo que resulta muy forzado sostener que el procesado, pese a representar al Ministerio Público en el ámbito departamental al que pertenece, refiera con tanta simplicidad no haber recibido las instrucciones aludidas, cuando por los antecedentes procesales ampliamente discurridos se demuestra que si lo fueron en la Fiscalía Departamental del Beni, de conocimiento incluso de los Fiscales de Materia. Por otra parte, la certificación de 24 de julio de 2018 firmada por Tania Cuéllar Canido, Jefa Financiera Administrativa Distrital, en la cual refiere la inexistencia de las instrucciones, por los argumentos legales ampliamente expuestos, no puede ser considerada atenuante y menos eximente de la responsabilidad disciplinaria incurrida por el procesado;
4. iv)El disciplinado en su condición de Fiscal Departamental del Beni de ese entonces, estuvo compelido a conocer las instrucciones de carácter general emitidas por el Fiscal General, a efectos de su cumplimiento ulterior, dada su trascendencia jurídica y la constancia de recepción de las mismas en la Fiscalía Departamental, mucho más tratándose del representante de mayor jerarquía del Ministerio Público en su Departamento conforme señala el art. 32.1 de la LOMP, por lo que insistir en su desconocimiento por supuestamente no haberlas recibido, debido a que aún no era funcionario del Ministerio Público, es prácticamente desconocer sus propias atribuciones previstas en el art. 34.3.4 y 10 de la LOMP; además, en franca inobservancia de los alcances de uno de los principios que rigen la entidad, como es el de unidad y jerarquía, descrito en el art. 5.6 de la citada Ley. Consiguientemente, se demostró de forma objetiva que se consumó el incumplimiento a las instrucciones impartidas, uno de los elementos constitutivos del tipo disciplinario procesado;
5. v)En consideración al contenido de las instrucciones emitidas por la autoridad jerárquica superior del Ministerio Público de ese entonces, todas ellas estuvieron dirigidas a los Fiscales Departamentales, donde debieron efectuar el seguimiento y control de los procesos de hechos de corrupción, supervisar el cumplimiento de los plazos procesales, la ejecución de actos investigativos lícitos, pertinentes y útiles por su transcendencia social y complejidad, garantizar la efectividad de las labores investigativas realizadas, más aún si se detectó desde un principio daño económico al Estado, tal como ocurrió en el caso. FIS BE RBR 1800001, reiterando que el procesado lejos de cumplir con las instrucciones de carácter general emitidas, se circunscribió únicamente a expedir el recordatorio interno para el cumplimiento de plazos procesales y pronunciamiento de la resolución conclusiva que corresponda en una formas previstas en el "art. 323 y/o 301 del CPP" (textual), dando incertidumbre del estado actual del proceso penal en cuestión, en el entendido que el mismo estuvo en la fase preliminar investigativa. En ese orden de ideas, se colige que no se garantizó la transparencia y efectividad de las labores investigativas, siendo elocuente la Resolución de Rechazo de Denuncia de 20 de febrero de 2018;
6. vi)En el contenido de las instrucciones emitidas, con absoluta objetividad en la parte final de cada una de ellas, el Fiscal General hizo conocer que el incumplimiento de las mismas acarrearía no solo responsabilidad disciplinaria, sino también penal, conforme prevén los arts. S núm. 4, 114, 119, 120, 121 de la LOMP y 154 del CP, traducidas en la probable comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves, a su vez en la comisión del delito de incumplimiento de deberes. En ese sentido, pese a la prevención transcrita se consumó el incumplimiento doloso de las instrucciones, por ende la remisión de antecedentes a conocimiento de la Autoridad Sumariante, al advertirse que la conducta del procesado se subsumió a la falta disciplinaria muy grave descrita en el art. 121.1 de la LOMP. No existe error de subsunción porque se precisó la relación de hecho motivo de procesamiento disciplinario, además las pruebas cursantes en obrados merecieron valoración probatoria de pertinencia y utilidad, habiendo cumplido los Instructivos con los presupuestos exigidos por los arts. 49 y 50 de la LOMP, su recepción en la Fiscalía Departamental de Beni, a su vez las notificaciones con las mismas a los Fiscales de Materia, por lo que el procesado tenía la obligación de cumplir y hacer cumplir las mismas, dada la vigencia de las instrucciones referidas y las atribuciones especificas contenidas en el art. 34.1.3.4 y 10 de la LOMP, que fueron inobservadas; es decir, que si un servidor público como es el caso del ex Fiscal Departamental del Beni conoce la normativa en la debe regir su conducta y no lo hace, actúa de manera dolosa, porque en pleno conocimiento de las normas que rigen la entidad o si se quiere a sabiendas, como en el presente caso concreto del proceso penal FIS-BE-RBR1800001, el procesado no cumplió las instrucciones encomendadas de realizar el seguimiento y control de las actuaciones investigativas, supervisar los plazos procesales, controlar la emisión del requerimiento conclusivo de la fase preliminar, mucho más tratándose de delitos de orden público de connotación social, antes del pronunciamiento de la Resolución de Rechazo de Denuncia, prueba de ello incluso, el mismo procesado tuvo que revocar el rechazo de la denuncia con el mismo argumento legal de falta de actos investigativos referidos precedentemente. cumpliéndose a cabalidad con otro elemento constitutivo del tipo disciplinario, como es el dolo, toda vez que el procesado consideró posible su realización y aceptó esa posibilidad, traducida en el incumplimiento de las instrucciones emitidas por la autoridad superior jerárquica del Ministerio Público;
7. vii)Dentro del caso penal FIS-BE-RBR1800001, ante la conminatoria dispuesta por el control jurisdiccional, se emitió la Resolución de Rechazo de 20 de febrero de 2018, pronunciada por Xiomar Ulloa Bersatti, Fiscal de Materia; formulada la objeción por Patricia Alejandra Ballivian Estenssoro, Gerente General del Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas SEDEM, mereció pronunciamiento de la Resolución FDB/JCA R-123-2018 de 12 de junio, suscrita por Jhasmani Cortez Aliaga, Fiscal Departamental del Beni de ese entonces, que resolvió revocar el rechazo, disponiendo realizar actos investigativos, objeción que si no se presentaba oportunamente, el caso penal estuviera archivado, infiriendo que por el tiempo transcurrido se trastocaron los principios de objetividad, responsabilidad y celeridad, descritos en el art. 5.3.4 y 7 de la LOMP, ocasionando daño al proceso penal. Por otra parte, también existió afectación al orden institucional, toda vez que ante el incumplimiento de las instrucciones referidas se vulneró el principio de unidad y jerarquia previsto en el art. 5.6 de la LOMP, porque se dañó la imagen del Ministerio Público, al existir inicialmente un rechazo de denuncia y con posterioridad la revocatoria por falta de actos investigativos; máxime si el Ministerio Público se constituye en defensor de la legalidad e intereses generales de la sociedad y representante ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales, ejercer la acción penal pública; por ende, las instrucciones emitidas por autoridades superiores debieron ser estrictamente cumplidas, en el entendido de que cualquier actuación-acción u omisión del Fiscal compromete a la entidad, en virtud de que todas las actuaciones realizadas en ejercicio de la persecución penal derivan de la facultad de representación del Estado. Por todo lo relacionado, en la presente Resolución Jerárquica se desentrañaron todos los elementos constitutivos del tipo disciplinario procesado, asignándose valor probatorio pertinente a los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana critica, fundamentando las razones por las cuales les otorgó credibilidad y eficacia probatoria, en base a la apreciación conjunta y armónica de todas las pruebas producidas, expresando los motivos de hecho y de derecho, llegando a la conclusión de que la conducta del procesado se subsumió al tipo disciplinario procesado; por ende, la declaratoria de responsabilidad disciplinaria prevista en el art. 114 de la LOMP, con la imposición de sanción; correspondiendo en consecuencia, revocar la Resolución impugnada (fs. 43 a 51).

El accionante alegó la lesión de sus derechos al trabajo y al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación, congruencia, aplicación objetiva de la ley y valoración probatoria; toda vez, que ejerciendo el cargo de Fiscal Departamental de Beni, se aperturó proceso disciplinario en su contra atribuyéndole la comisión de la falta dispuesta en el art. 121.1 de la LOMP; dicho proceso, culminó con la emisión de la Resolución FGE/JLP/DAJ/RJ-PD 056/2019 por la autoridad ahora demandada que determinó su destitución, incurriendo en los siguientes agravios:

1. i)En vulneración a la aplicación objetiva de la ley, se señaló un "incumplimiento doloso de las instrucciones o circulares recibidas, que ocasionen daño al proceso penal o a la institución siempre que las mismas hubiesen sido impartidas en la forma prevista en la ley" sin considerar que los arts. 49 y 50 de la LOMP, establecen como condicionante, que los instructivos sean recibidos y que se asegure su recepción, y que tales instructivos, fueron enviados vía fax en los periodos 2010-2014 cuando su persona ingresó al Ministerio Público en febrero de 2015;
2. ii)Se realizó una valoración incoherente de las pruebas, puesto que a pesar de indicar que en primera instancia se valoró defectuosamente la prueba, no individualizó a que prueba se refiere, otorgando una valor a las pruebas de forma selectiva y no integral considerando que en el cuaderno disciplinario cursan veintidós elementos y solo se refiere cuatro, realizando afirmaciones ambiguas respecto a la valoración y existencia de prueba, con criterios arbitrarios;
3. iii)La resolución carece de congruencia, toda vez que se limita a referir que su conducta daña la institución y la imagen del Ministerio Público y que se vulneró el principio de unidad y jerarquía, cuando debió referirse a la verificación del cumplimiento de los aspectos formales de la resolución de primera instancia y no pasando la ausencia de fundamentación del recurso jerárquico creando un nuevo elemento o motivo de agravio del recurso jerárquico.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para dicho fin, se analizarán los siguientes fundamentos:

1. a)El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso
2. b)Sobre el contenido esencial de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso;
3. c)El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso;
4. d)La revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional; y
5. e)Análisis del caso concreto.

1. a)Por una parte, la arbitrariedad, es contraria al Estado de derecho (Estado Constitucional de Derecho) y a la justicia (valor justicia art. 8.II de la CPE). En efecto, en el Estado de Derecho, o "Estado bajo el régimen de derecho" con el contenido asumido por la Constitución bajo la configuración de "Estado Constitucional de Derecho", cuya base ideológica es "un gobierno de leyes y no de hombres", existe expresa proscripción que las facultades que ejercite todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sean arbitrarias y, por el contrario, existe plena afirmación de que el ejercicio de esas facultades deben estar en total sumisión a la Constitución y a la ley visualizando, con ello, claramente el reverso del ya sepultado "Estado bajo el régimen de la fuerza".

1. b)En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en:
2. b.1)Una "decisión sin motivación", o extiendo esta es
3. b.2)Una "motivación arbitraria"; o en su caso,
4. b.3)Una "motivación insuficiente".

1. b.1)Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una "decisión sin motivación", debido a que "decidir no es motivar". La "justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]" .

1. b.2)Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una "motivación arbitraria". Al respecto el art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial -Ley 025- "Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales".

1. b.3)De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una "motivación insuficiente".

1. c)La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación.