Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0292/2022-S4 Sucre, 11 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 40050-2021-81-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 73/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 34 a 36, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelly Espinoza Flores contra Enrique Leaño Palenque, Roberto Aracena Rasguido y Carlos Marcelo Auza Paz, Alcalde, Secretario General y Director de Gestión de Recursos Humanos (RR.HH ) respectivamente, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre del departamento de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial de demanda presentado el 31 de mayo de 2021, cursante de fs. 10 a 16 vta.; respectivamente la accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorando Cite RR.HH 33/20 de 11 de febrero de 2020 con ítem 467, fue designada Directora de Defensa de Consumidores y Usuarios dependiente de la Secretaría Municipal General y de Gobernabilidad.
El 12 de agosto de 2020, nació su hija NN, quien cuenta con nueve meses de edad, situación que era de conocimiento de las autoridades hoy demandadas; puesto que en su file personal, constan las respectivas bajas de pre y post natal y la correspondiente afiliación de su hija a la Caja Nacional de Salud (CNS) como beneficiaria y los trámites para obtener el subsidio de natalidad y de lactancia; sin embargo, el 5 de mayo de 2021, fue notificada con el Memorando Cite: 74/2021, por el cual prescindieron de sus servicios. Ante dicha determinación ilegal, el 6 de mayo de 2021, mediante nota dirigida al Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo de Sucre, solicitó dejar sin efecto el mencionado Memorando y su consiguiente reincorporación al no haberse considerado que era madre progenitora de una niña menor de un año, notas que también fueron de conocimiento del Secretario Municipal General y de Gobernabilidad y del Director de Gestión de RR.HH; sin embargo, no recibió ninguna respuesta, silencio que se constituyó en una omisión ilegal e indebida que lesionó sus derechos fundamentales y garantías constitucionales. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante denunció la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo y a la remuneración; vinculados con su derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social de su hija menor, citando al efecto los arts. 13. I y II, 46, 48, 49, 128, 129, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo y se la reincorpore de manera inmediata al cargo de Directora de Defensa de los Consumidores y Usuarios del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, más el pago de sus haberes devengados; así como, los derechos de su seguridad social.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 18 de junio de 2021, según consta en el acta, cursante de fs. 25 a 33, presentes la accionante asistida de su abogado, en representación de la autoridad Edil hoy demandado la abogada apoderada, el tercero interesado; y, ausentes los otros demandados, se produjeron los siguientes actuados.
I.2.1. Ratificación de la acción
La solicitante de tutela por intermedio de su abogado, se ratificó en el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Enrique Leaño Palenque, Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo de Sucre, por intermedio de su abogada y apoderada a través de su informe escrito que cursa de fs. 60 a 64, y señaló que:
- a)La , el marco normativo respecto a los funcionarios públicos de carrera y provisorios el art. 5 de la Ley Estatuto del Funcionario Público (LEFP) ?Ley 2027 de 27 de octubre de 1999?, establece dos tipos de funcionarios, en el caso concreto, se trata de una funcionaria de libre nombramiento y conforme a la noma citada ut-supra dichos funcionarios realizan funciones administrativas de confianza; de ahí que, en caso de no gozar de esta para ejercer el cargo se la acomode en otro cargo con el mismo nivel salarial;
- b)La , estableció excepciones a la inamovilidad laboral de acuerdo al tipo de funcionarios públicos citando al efecto la sostuvo que, por el principio de universalidad la garantía de inamovilidad laboral alcanza al sector público como al sector privado; sin embargo, debe reconocerse que, tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades institucionales que atañen al funcionamiento correcto del aparato público y el bienestar de la colectividad; es decir, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, si bien reconoció que, el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que, protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, también reconoce que este derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo no es transversal a todos los servidores públicos, se ve limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento y no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de una discapacidad;
- c)La carencia de la inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia de los mismos; puesto que, las labores que desempeñan son de iniciativa, decisión, mando; por ello, su duración en el cargo es temporal y su retiro discrecional; y,
- d)Nelly Flores Espinoza, ostentó un cargo ejecutivo, clase 3, nivel salarial 3, con un haber básico de Bs12.624 00.- (doce mil seiscientos veinticuatro bolivianos); por tanto, al ser funcionaria de libre nombramiento no corresponde el derecho a la inamovilidad laboral; pero sí, concierne el pago de las prestaciones correspondientes en favor de su hija hasta que ésta cumpla un año de edad; consiguientemente, solicitó denegar la tutela solicitada.
Roberto Aracena Rasguido y Carlos Marcelo Auza Paz, Secretario General y Director de Gestión de RR.HH, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, no presentaron informe escrito alguno ni asistieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante a fs. 24.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Marcelo Edwin Torres Serrudo, Director de Defensa de los Consumidores y Usuarios del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre en audiencia señaló que:
- 1)La Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, "en su art. 1 establece la incorporación en el ámbito de aplicación y la Ley del trabajador a los trabajadores asalariados permanentes" que desempeñan funciones en servicios manuales técnicos, operativo administrativo o Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de departamento y El Alto de La Paz, quienes gozaran de los derechos, beneficios de la Ley General del Trabajo y sus normas, asimismo, el numeral II establece: se exceptúan a los servidores o servidoras públicas, electos o de libre nombramiento; así como, los de estructura de cargos que ocupen de Dirección, Secretarías Generales y Ejecutivas, Jefaturas, Asesor; en el caso particular, como primer aspecto, la ahora accionante de tutela no se encuentra dentro de la Ley General del Trabajo; como segundo aspecto, al no estar dentro de la ley, corresponde ingresar a lo que es una servidora pública como lo establece el art. 5 de la LEFP; y,
- 2)La Ley Municipal 180/2020 de 16 de octubre, hizo un presupuesto de lo que significa una escala y nivel salarial para la gestión 2020 y estableció dos escalas primordiales, la superior y la ejecutiva, encontrándose el cargo de Director de la Oficina de Defensa al Consumidor "ODECO" en la escala salarial de clase tres en el nivel ejecutivo; por tanto, no corresponde que, una persona de libre nombramiento y de confianza del nivel ejecutivo sea considerada como funcionaria de carrera administrativa, citando al efecto la ; consiguientemente, pidió denegar la tutela impetrada por no tener el sustento legal y por no haber concurrido los preceptos establecidos en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 73/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 34 a 36, concedió parcialmente la tutela solicitada; consiguientemente,
- i)conceder únicamente respecto al pago de subsidio de lactancia hasta que la niña cumpla un año; y,
- ii)denegar respecto de la reincorporación laboral por inamovilidad, pago de los sueldos devengados y otros, bajo los siguientes argumentos:
- a)En el caso en particular la propia accionante reconoce que, el cargo que ejercía era de Directora Municipal de Defensa del Consumidor y de los Usuarios; es decir, de libre nombramiento, quedando evidenciado de acuerdo al Organigrama y Escala Salarial del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, dentro del cual los Directores y Sub Alcaldes; entre otros, se encuentran dentro del "nivel 3 EJECUTIVO"; por tanto, de libre nombramiento y de libre remoción,
- b)Nelly Espinoza Flores -ahora solicitante de tutela- amparada en la , solicitó la inamovilidad laboral; sin embargo, el art. 233 de la Norma Suprema establece que, las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento", excluyó de la estabilidad laboral de la inamovilidad a los servidores públicos de libre nombramiento, porque estos desempeñan funciones de iniciativa, decisión y mando, la cual a diferencias de los otros dos ni siquiera están sujetos a un periodo fijo de duración en el cargo, porque su ingreso en la función pública no deviene de la decisión del pueblo ni de un procedimiento reglado, dejándose claramente establecido que el razonamiento de excepción a la inamovilidad no es aplicable a los funcionarios provisorios, por cuanto estos si bien tiene similitudes con los de libre nombramiento; empero, difieren entre ellos, porque ejercen funciones en los cargos en los que debería haberse implementado la carrera administrativa; y,
- c)Lo resuelto en la , invocada por la ahora impetrante de tutela; efectivamente, en el obiter dictum contiene las citas jurisprudenciales por las que la inamovilidad resultaría aplicable a los servidores públicos de libre nombramiento; empero, la misa emerge de la solicitud de tutela por incumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral ordenada por la Jefatura Departamental de Trabajo, caso en el cual, la jurisdicción constitucional salvo algunas excepciones otorga la tutela provisionalmente para el cumplimiento de lo ordenado; en el caso concreto, si bien no es viable disponer la reincorporación laboral por inamovilidad, no se puede dejar de considerar otro aspecto abordado por la , referida a la protección especial del ser en gestación o del recién nacido hasta que el mismo cumpla un año de edad; en ese marco, si bien no es posible garantizar la inamovilidad de los servidores públicos de libre nombramiento que son padres de una niña menor de un año; empero, se debe asegurar que el empleador pague las prestaciones del subsidio a favor de la niña hasta que cumpla un año de edad; por ello, resulta imperativo disponer la tutela sobre mencionado derecho para que la entidad empleadora haga efectivo el pago de manera insoslayable y oportuna.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta que el 11 de febrero de 2020, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante Memorando Cite: RR.HH 33/20, designó en el cargo de Directora de Defensa de Consumidores y Usuarios a Nelly Espinoza Flores -ahora accionante-, con el ítem 467 (fs.2).
II.2. Cursa Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo, a través del cual el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, procedió a la desvinculación laboral de la impetrante de tutela, quien se rehusó a recepcionar el mismo; es por ello que, en presencia de dos testigos se procedió a su notificación (fs. 5).
II.3. Mediante Certificado de Nacimiento 0335786, emitido el 24 de mayo de 2021, se constató el nacimiento de NN el 28 de septiembre de 2020, hija de la hoy solicitante de tutela. (fs. 4).
II.4. Por Nota de 6 de mayo de 2021 la accionante, solicitó dejar sin efecto el memorando de desvinculación laboral; y consiguientemente, se emita su reincorporación inmediata a sus funciones como Directora de ODECO del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre (fs. 7).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante, denunció la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, al trabajo y a la remuneración, vinculados con el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social de su hija NN; en virtud de que, por Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, prescindió de sus servicios como Directora de Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin tomar en cuenta que, tiene una hija menor de un año; solicitando por consiguiente, su reincorporación por inamovilidad laboral, pretensión que hasta la fecha no tuvo respuesta.
En consecuencia, corresponde verificar si tales extremos son evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada
III.1. La naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: "...contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley". A su vez, el art. 51 del CPCo, prevé que esta acción tutelar tiene por objeto: "...garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir".
A su vez, el art. 25.1 de la CADH, expresa que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Ley Fundamental, la ley o la presente Convención; precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE, mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad.
La , estableció que, el amparo constitucional se constituye "...en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural" .
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