Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0293/2022-S4 Sucre, 11 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 40064-2021-81-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 028/2021 de 27 de abril, cursante de fs. 53 a 60, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Eduardo Gamarra Suárez contra Fanor Amapo Yubanera y Erick Cirilo Vallejos; Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental y Director del Servicio Departamental de Salud, respectivamente; ambos, del departamento de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Mediante memorial de demanda presentado el 23 de abril de 2021, cursante de fs. 20 a 25, el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Como trabajador dependiente del Servicio Departamental de Salud (SEDES) del departamento del Beni, durante su permanencia en el mismo, el 20 de febrero de 2020, nació su hijo NN, cuando se encontraba trabajando con un "ítem prestado Nº10816" (sic), que pertenecía al Centro de Salud Central; empero, lo rotaron varias veces de centro; es así que, al momento del nacimiento de su hijo prestaba sus servicios en el "Hospital Pte. Germán Busch", ese mismo año llamaron a concurso a todos los ítems "prestados"; pese a que, su persona solicitó inamovilidad laboral.
Respecto del ítem "Nº 10816" el 28 de enero de 2020, que resolvió de forma favorable a efectos de no vulnerar sus derechos como padre progenitor; sin embargo, Carlos Reyes Arauz, entonces Director del SEDES-Beni, haciendo caso omiso a su solicitud y de la resolución emitida por Erika Koester Galleguillos, Asesora Legal, llamó a concurso del "ítem 10816" del que ostentaba en ese momento, asegurándole que no perdería ninguno de sus beneficios laborales ni sociales. Ante dicho llamado, se presentó al concurso y a pesar de haber sacado la mejor nota en el examen de competencia y estando ocupando el ítem desde el año 2016, "se lo dieron a otro colega"; desde ese momento, se encontraba trabajando sin contrato hasta el 2 de marzo de 2020, fecha en la que le dieron contrato en el cargo de odontólogo como personal eventual en el Centro de Salud Plataforma hasta el 31 del mismo mes y año; posteriormente, le dieron otro contrato desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre del indicado año, desde esa fecha -31 de diciembre de 2020- hasta el 4 de enero de 2021, estuvo sin contrato; recién el 4 de enero de 2021, firmó un nuevo contrato, con el mismo cargo en el "Centro de Salud Plataforma" hasta el 31 de octubre del indicado año; sin embargo, desde entonces no cumplieron con el pago de sus salarios, "adeudándole tres meses"; es por ello, que todos los cambios que se hicieron mientras permanecía en su trabajo trasladándolo de un lugar a otro, ocasionándole un gran perjuicio; puesto que, dichos cambios afectaron el seguro de salud; cuando éste tenía ítem, se encontraba asegurado en la Caja Nacional de Salud (CNS); posteriormente, con el sistema de contratación eventual lo cambiaron de Seguro al de la Caja de Salud "CORDES", cambios que le hicieron perder cinco meses del subsidio de lactancia; ya que, su hijo nació en plena pandemia y debido a la cuarentena las oficinas se encontraban cerradas y no pudo tramitar el certificado de nacimiento, requisito para la inscripción al nuevo seguro de salud, y el SEDES-Beni demoró en regularizar su situación laboral; encontrándose por lo tanto, sin salario, sin seguro social y sin un solo mes del subsidio.
Es por ello que, con el ánimo de cobrar los subsidios adeudados, solicitó que de manera pronta y oportuna sean cancelados los mismos, correspondiente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos); los que ascienden a un total de "24000 bs (veinticuatro mil bolivianos) si tomamos en cuenta los 12 meses de subsidio. Ahora bien, si toma en consideración los 5 meses que por mala fe los hicieron perder, solo quedarían 7 meses a cancelar, haciendo un total de 14000 bs (catorce mil bolivianos) por su subsidios devengados de lactancia" (sic), por subsidios devengados; espera que, puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hijo recién nacido.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante, denunció la lesión de su derecho a la seguridad social, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 45 I. II. III y V., 48 I. II. III y IV., 128, 129; y, 410 I. y II. de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de los doce meses de subsidio de lactancia en razón de Bs2 000.- por mes, suma que asciende a un total de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos) por subsidios devengados.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 27 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 51 a 52 vta., presentes la parte accionante asistido de su abogado, y en representación del Gobierno Autónomo Departamental del Beni -autoridades ahora demandadas- las abogadas apoderadas, se produjeron los siguientes actuados.
I.2.1. Ratificación de la acción
El impetrante de tutela, por intermedio de su abogada, en audiencia ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Marisol Fernández Arza y Steffany Vallejos Sandoval, Directora de Procedimientos Jurídicos y Administrativos, y Asesora Técnica II de la Dirección de Procesos Administrativos y Coactivos de la Secretaría de Justicia, respectivamente; ambas, del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, en su informe escrito cursante de fs. 45 a 47 vta., señalaron que:
- a)Existe una certificación emitida por la Jefatura de la Unidad de Administración y Finanzas del SEDES - Beni, donde emitieron un informe SEDES-BENI/RRHH/Nº 047/2021 de 26 de abril; que señaló que, solo se adeuda siete meses de lactancia, de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero y febrero de la gestión 2021, haciendo un total de siete subsidios familiares (Bs.14.000.-);
- b)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni, es una institución pública y por los trámites de rigor (modificación presupuestaria) solicitan que, el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- c)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en su art. 4 inciso a) contempla las asignaciones familiares como el régimen de la seguridad social de corto plazo, consistente en prestaciones en especie (prenatal-lactancia y/o en dinero (prenatal - natalidad y sepelio) que son otorgadas por los empleadores a la titular /beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes; d) Según el mismo art. 4 inciso e) del referido Reglamento, -subsidio de lactancia- consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs.2 000.- acorde a la normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad;
- e)El art. 21 inciso a) -prohibiciones de los empleadores- del mencionado Reglamento, está referido a que, los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; y,
- f)El Gobierno Autónomo Departamental del Beni, no negó en ningún momento el pago de lo adeudado; como es de conocimiento general dicha gobernación, sufrió la toma de sus instalaciones y el recorte presupuestario agravado con el congelamiento de cuentas y proceso de transición; motivo por el cual, no se pudo dar cumplimiento, habiéndose realizado las gestiones ante las instancias correspondientes, quienes informaron que actualmente se encontraría en trámite; consiguientemente, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Resolución de la Sala Constitucional
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 028/2021 de 27 de abril, cursante de fs. 53 a 60, concedió la tutela solicitada; consiguientemente, ordenó a las autoridades demandadas el pago de doce subsidios de lactancia, cancelación en dinero en favor del accionante dentro del término de veinte días hábiles a partir de su notificación, bajo los siguientes argumentos:
- 1)Corresponde precautelar los derechos de la menor NN, en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, garantizándose el acceso a la seguridad social y en general a un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida, emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna la entrega del subsidio de natalidad y el de lactancia, reclamado conforme lo prevé el art. 3 inciso 3) del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado mediante Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, máxime cuando las autoridades demandadas tenían conocimiento de las obligaciones que se deben cumplir con relación a las asignaciones familiares; puesto que, el Director del SEDES-Beni tuvo conocimiento que, el trabajador contaba con inamovilidad laboral por tener su esposa en estado de gestación y posterior nacimiento de la menor NN; dando fe de ello, el Informe Legal 03/2020 de 28 de enero, referente a la solicitud de inamovilidad laboral de padre progenitor;
- 2)Es evidente que, el ente gestor solo reconoce siete meses de lactancia, por haberse asegurado el trabajador al nuevo ente gestor como es la Caja de Salud CORDES a destiempo, violando lo establecido en el art. 9 numeral 1) del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676; por ello, se divisa que, la responsabilidad de la autoridad demandada era proceder a tiempo con la afiliación al nuevo ente gestor, asegurándolo al trabajador en un tiempo oportuno, más aun cuando el empleador tenía conocimiento que debía precautelarse el interés superior del niño NN, perteneciente a un grupo altamente vulnerable, por encontrarse además dentro del periodo de la pandemia del COVID-19, garantizando el interés superior del menor hasta que cumpla un año de edad con la percepción del subsidio correspondiente, incluso si hubiera modificado su situación laboral el trabajador, ahora accionante de tutela, en el entendido de que el empleador seguía siendo la misma institución; y,
- 3)Con relación al pago en dinero, tomando en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, en el caso concreto, como se tiene a través de la "", determinó el pago de las prestaciones subsidiarias en dinero, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría con su finalidad; debido a que, la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como la del niño, hasta el primer año de vida, según la previsión del Reglamento de Asignaciones familiares establecido en el art. 19 de la RM 1676.
II. CONCLUSIONES
Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:
II.1. Cursa Memorándum SEDES EEHH- 057/2016 de 1 de marzo de 2016; por el cual, el Director de SEDES-Beni de ese entonces, designó a Carlos Eduardo Gamarra Suárez -ahora accionante- para prestar sus servicios profesionales como odontólogo M/T en el Centro de Salud Central dependiente de SEDES del mismo departamento (fs. 10). Asimismo, por Memorándum 246/18 de 27 de julio, fue designado como odontólogo del C.S. Central dependiente de la Red de Salud 01 Trinidad de dicha entidad (fs. 11). Así también, por Memorándum SEDES RRHH-I 126/2019 de 15 de mayo, se dispuso su rotación al Hospital Presidente Germán Busch con el ítem 10816 M/T (fs. 12). Por Memorándum del SEDES BENI RRHH-PE 150/2020 de 2 de marzo de 2020, se lo designó en el cargo de odontólogo de la C.S. PLATAFORMA dependiente de la Red de Salud 01 Trinidad SEDES del departamento del Beni hasta el 31 de dicho mes y año (fs. 13). Y por Memorándum SEDES BENI RRHH-PE 243/2020 de 1 de abril; se dispuso que, a partir de la indicada fecha hasta el 31 de diciembre del mismo año, se lo designaba en el cargo de odontólogo, para prestar sus servicios en la C.S. PLATAFORMA dependiente de la citada institución (fs. 14). Finalmente, por Contrato Administrativo de Prestación de Servicios de Personal Eventual 028-1-PE-SD/2021-PERSONAL SEDES-TRINIDAD de 4 de enero de 2021, se contrató sus servicios como Analista IV - Odontólogo de la C.S. PLATAFORMA Red 01, dependiente de SEDES del departamento del Beni, con vigencia desde la mencionada fecha hasta el 31 de octubre del señalado año (fs. 15 a 16 vta.).
II.2. Erika Koester Galleguilos, Asesora legal del SEDES-Beni, por Informe Legal 03/2020 de 28 de enero, dirigido a Carlos Reyes Arauz, Director Técnico del SEDES del mismo departamento, en relación "a la solicitud de inamovilidad laboral por ser padre progenitor" (sic), concluyó que, Carlos Eduardo Gamarra Suárez -ahora accionante de tutela- era padre progenitor y que se encuentra amparado por el precepto constitucional descrito en el art. 48 parágrafo VI de la CPE; por lo que, recomendó aceptar la inamovilidad solicitada por el ahora impetrante de tutela, asignado con el ítem 10816 (fs. 5, 7 y vta.).
II.3. Mediante certificado de Nacimiento 0171824, emitido el 14 de abril de 2021, se constató el nacimiento de NN, hijo de Carlos Eduardo Gamarra Suárez -hoy solicitante de tutela-, el 20 de febrero de 2020 (fs. 3).
II.4. Por notas presentadas el 10 de agosto y 30 de noviembre de 2020, el ahora accionante solicitó al Director de SEDES-Beni, el pago de subsidio de lactancia (fs. 6; y, 8).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El impetrante de tutela, denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año; en virtud a que, la institución donde trabajó, pese a sus solicitudes, incumplió con el pago de la cancelación del subsidio de lactancia.
En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones Sobre la temática, la , señaló: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: `La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad"".
En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.
III.2. De las asignaciones familiares
Al respecto, la , señaló que: "El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
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