Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0294/2022-S3 Sucre, 20 de abril de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 39544-2021-80-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 021/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 161 a 164 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Elvia Yuco Salvatierra contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador; y, Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 26 de marzo de 2021, cursante de fs. 27 a 32 vta.; la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Como trabajadora dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, durante su relación laboral que inició el 2 de enero de 2020, y que a tiempo de interponer la presente acción tutelar aún permanecía vigente, procreó a su hijo, en función a lo cual el citado Gobierno Autónomo procedió a cancelarle únicamente un mes del subsidio prenatal y de natalidad, pero ninguna asignación familiar respecto al subsidio de lactancia, con la excusa de que en cualquier momento los mismos serían cubiertos; sin embargo, hasta el planteamiento de esta acción de defensa no se le hizo entrega de las asignaciones restantes, por lo que acude ante la jurisdicción constitucional a fin del pago de los subsidios adeudados, los cuales considerando que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hijo, deben ser compensados retroactivamente en dinero, haciendo un total de diez asignaciones familiares de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) cada una, con una suma final de Bs20 000.- (veinte mil bolivianos).
Por otra parte, refirió que la espera a fin de la entrega de los subsidios puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica no solo de su persona sino la de su hijo recién nacido quien no contó con dichas prestaciones, solicitando en ese mérito se admita la acción tutelar y se conceda la tutela impetrada a objeto de la entrega y cancelación de los subsidios devengados.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante considera lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35 al 44, 45.I, II, III y V; y, 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga la cancelación de forma retroactiva de diez subsidios de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total de Bs20 000.- sea más la imposición de costas, daños y perjuicios. Asimismo en audiencia solicitó que ante el incumplimiento de resoluciones emitidas en similares casos, se determine el congelamiento de cuentas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 158 a 160 vta., en presencia de la accionante asistida de su abogado, ausente la parte accionada, se produjo los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado en audiencia ratificó los argumentos vertidos en su demanda constitucional, enfatizando la existencia de legitimación pasiva del Director coaccionado, y solicitando que ante el incumplimiento de determinaciones constitucionales respecto al pago de asignaciones familiares en otras acciones de control tutelar, se establezca el congelamiento de cuentas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni con el fin de precautelar el pago primordial de las obligaciones.
I.2.2. Informe de la parte accionada
Fanor Amapo Yubanera, Gobernador, a través del Secretario de Justicia y el Jefe de Unidad de Procesos Administrativos y Coactivos, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe cursante de fs. 41 a 43 vta., manifestó lo siguiente:
- a)Se solicitó que el pago de las asignaciones familiares sea dentro del plazo de veinte días, teniendo en cuenta que es una institución pública y debe realizar los trámites de rigor como las modificaciones presupuestarias;
- b)Pidió que la tutela impetrada sea denegada respecto a la pago de los subsidios familiares en dinero, por cuanto el art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, establece la prohibición de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, en función a lo cual también solicitó no imponer la condenación de costas, daños y perjuicios; y,
- c)Se adjunta como prueba documental pre constituida el Informe 55/2021 de 30 de marzo, emitido por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social en el cual se evidencia que se adeuda a la accionante de cinco subsidios prenatal y cinco lactancias.
Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por informe escrito, cursante de fs. 152 a 155, manifestó lo siguiente:
- 1)En ningún momento vulneró derecho alguno con relación a los beneficios reclamados del pago de los subsidios prenatal y de lactancia, ya que todas las solicitudes fueron debidamente remitidas conforme corresponde por conducto regular a la Dirección de Bienestar Social y Previsión Social, para que esta proceda con los trámites administrativos ante la Secretaría de Administración y Finanzas;
- 2)No corresponde que la presente acción de amparo constitucional sea dirigida contra su persona, toda vez que la falta de pago de las asignaciones familiares no es atribuible a su Dirección, debiendo tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto por la Ley de Administración y Control Gubernamentales su dependencia no puede realizar proceso de pago alguno, sino que actúa como unidad solicitante, estando las funciones administrativas presupuestarias asignadas a la Secretaria de Administración y Finanzas conforme lo establece el Decreto Departamental "01/2017", y en ese sentido en ningún momento vulneró los derechos de la accionante, no concurriendo los prepuestos necesarios para el planteamiento de la acción tutelar en su contra; y,
- 3)Solicitó que con relación a su persona se declare la improcedencia de la acción interpuesta, pues conforme a lo establecido en el art. 33.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo) como Director de Auditoría Interna no ostenta la legitimación pasiva para ser accionado.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 021/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 161 a 164 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo el pago de diez meses de "subsidio de lactancia" a ser efectivas a tercero día de su legal notificación; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos:
- i)De acuerdo a los antecedentes, la accionante tiene un hijo que nació el 27 de agosto de 2020, y que la precitada fungió como Asistente III bajo la dependencia de la Dirección de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Beni;
- ii)La afirmación de la impetrante de tutela en cuanto a la falta de pago de las asignaciones familiares correspondientes a diez subsidios de lactancia fue reconocido por el Director accionado, quien informó que realizó los trámites administrativos para el efecto, pero que su materialización escapa de su responsabilidad;
- iii)La falta oportuna en la entrega de las asignaciones familiares generó la vulneración de los derechos constitucionales de la accionante, siendo viable determinar su pago en forma monetaria ya que en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad; en ese sentido, y siendo que "al presente" se adeuda diez subsidios de lactancia corresponde disponer la compensación retroactiva de las asignaciones familiares en dinero.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursa Memorándum de Designación D.D.A.I. 12/2020 de 2 de enero, por el cual la entonces Directora Departamental de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Beni designó a Elvia Yuco Salvatierra -ahora accionante- en el cargo de Asistente III dependiente de esa Dirección (fs. 12); asimismo, consta Memorándum de Designación D.D.A.I. 15/2021 de 4 de enero, por el que Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoria Interna -ahora accionado-, designó a la impetrante de tutela en el mismo cargo (fs. 11).
II.2. Constan Certificados de Atención Prenatal de 24 de abril, 17 de mayo, 30 de junio, 16 de julio y 11 de agosto, todos de 2020, emitidos por la Administración de la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) a nombre de la accionante respecto a la atención del quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno mes de gestación, así como captura de pantalla respecto a la entrega del subsidio prenatal realizada el 1 de agosto de igual año, correspondiente a mayo (fs. 5 a 10).
II.3. Por Certificado de Nacimiento 2413776, se certifica el nacimiento del menor AA el 27 de agosto de 2020, registrando como a su madre a la accionante (fs. 2).
II.4. Cursa Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 14 de septiembre de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES, respecto al inicio del pago de asignaciones familiares en favor del hijo de la impetrante de tutela como asegurada a partir del 26 de igual mes y año al 27 de agosto de 2021, estableciendo el pago en especie de doce asignaciones familiares con relación al subsidio de lactancia (fs. 4).
II.5. Mediante nota presentada el 2 de marzo de 2021, la peticionante de tutela solicitó ante la Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cancelación de cuatro meses del subsidio prenatal, y seis meses del subsidio de lactancia respecto al periodo de septiembre de 2020 a febrero de 2021 (fs. 15 a 16).
II.6. Por Informe 55/2021 de 30 de marzo, emitida por la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social, y dirigida ante el Director de Asuntos Jurídicos y Administrativos de la Secretaría de Justicia del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, dio a conocer la deuda por asignaciones familiares en favor de la accionante correspondientes a cinco meses del subsidio prenatal y cinco meses del subsidio de lactancia del periodo de septiembre de 2020 a enero de 2021, de Bs2 000.- cada uno haciendo un total de Bs20 000.- (fs. 40).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante considera vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; por cuanto, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, donde a tiempo de la interposición de la presente acción tutelar aún desempeñaba sus funciones, pese a las solicitudes que realizó no procedió al pago de cuatro meses del subsidio prenatal y seis meses del subsidio de lactancia, por lo que en ese marco y considerando que su persona erogó los gastos para la alimentación de su hijo, solicita su compensación retroactiva en dinero.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (las negrillas nos corresponden).
III.2. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero
De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por la RA 076-2019 de 29 de marzo, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: "a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios".
Así, el art. 19 del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la ASUSS, quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria (o), previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:
- a)NIT de la empresa;
- b)FUNDEMPRESA actualizado;
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