0298/2021-CA

Texto de la resolucion

AUTO CONSTITUCIONAL 0298/2021-CA Sucre, 31 de agosto de 2021

Expediente: 40816-2021-82-AIA Acción de inconstitucionalidad abstracta Departamento: Chuquisaca

La acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Silvia Gilma Salame Farjat y Cecilia Isabel Requena Zárate, Senadoras Titulares de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, demandando la inconstitucionalidad del art. 220 de la Ley de Minería y Metalurgia -Ley 535 de 2 de junio de 2014-; 1 inc. a), 2, 5.II, 6.I y II inc. a), 7.I y II, 9.I y II incs. a) y b), 10.I, II y III, 11, 12.I y II y 13.I y II incs. a) y c) del Reglamento para la Otorgación de Derechos Mineros en Áreas Protegidas, aprobado por Resolución Administrativa AJAM/DJU/RES-ADM/25/2017 de 5 de octubre; y, las Cláusulas Cuarta, Sexta, Séptima y Octava del Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM) y el Servicio Nacional de Áreas Protegidas (SERNAP) de 16 de marzo de 2021, por ser presuntamente contrarios a los arts. 9.6, 30.II.2, 4 al 7, 10 y 17, 33, 108.16, 342, 373.I, 376 y 385 de la Constitución Política del Estado (CPE); 13 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 11.1 y 2 de su Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 8 incs. a), d), e) y f) del Convenio sobre la Diversidad Biológica; 1.1 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano; "...5 principios de conservación los 4 primeros relativos al presente caso..." (sic) de la Carta Mundial de la Naturaleza; 4.1 al 4, 5.1 al 4 y 6.1 y 2 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe; 4.1, 7.1, 13.1, 14.1 y 2, 15.1 y 32.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; 7.1, 26.1 y 2, 29.1 y 31.1 y 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas; y, XIX de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

I. SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

I.1. Argumentos jurídicos de la acción

Por memorial presentado el 20 de agosto de 2021, recepcionado en Comisión de Admisión de este Tribunal el 24 de ese mes y año, cursante de fs. 308 a 330, las accionantes manifiestan que, los arts. 30.II.10, 33 y 342 de la Norma Suprema "...implican la protección, conservación, preservación de los recursos hídricos (Arts. 373 y ss. de la CPE), así como la protección de áreas protegidas de los ecosistemas asociados a ellos (Arts. 385 CPE) al ser componentes de la naturaleza" (sic); en ese entendido este derecho está determinado por dos elementos, el derecho de gozar de ese medio ambiente y el de preservación a favor de todos los seres vivos; es así que, el medio ambiente no es solo un derecho sino también un bien jurídico constitucionalmente protegido, el cual se encuentra integrado en las previsiones constitucionales contenidas en los arts. 9.6, 30.II.10, 108.16 y 342 de la Ley Fundamental.

Los arts. 220 de la Ley de Minería y Metalurgia; y, 1 inc. a) y 2 del Reglamento para la Otorgación de Derechos Mineros en Áreas Protegidas, permiten otorgar derechos mineros al interior de las áreas protegidas cuando la actividad minera genera devastadores efectos en el medio ambiente, causando no solo la degradación de la tierra, sino también el desmonte de bosques y contaminación del aire, lo que afecta a la flora y a la fauna; asimismo, afecta el régimen hidrológico local tanto de aguas superficiales como subterráneas, contaminando sus cauces ya sea por el drenaje ácido de mina, por los efluentes del proceso de concentración de minerales o por el proceso natural de lixiviación de metales pesados y otras sustancias tóxicas tales como el cianuro y mercurio rompiendo así los sistemas de equilibrio ecológico, poniendo en riesgo la biodiversidad y los ecosistemas de esos lugares, lesionando de esa manera los arts. 9.6, 30 núm. 2, 4 al 7, 10 y 17, 33, 108.16, 342 y 385.I y II de la CPE, último artículo señalado que menciona que las áreas protegidas constituyen un bien común y forman parte del patrimonio natural y cultural, estas áreas requieren de protección absoluta y las actividades permitidas deben ser el paisaje, investigación científica, así como para la recreación, educación y promoción del turismo ecológico, que contribuyan al bienestar de todos los bolivianos y bolivianas, además en lugares donde habitan pueblos indígenas, el uso de recursos renovables y no renovables son decisión de esos pueblos indígena originario campesinos, en aplicación de sus procedimientos y normas propias. Asimismo, los citados artículos vulneran los Convenios suscritos por Bolivia que refieren a la obligación de los Estados miembros de mantener y optar por medidas para prevenir la contaminación y la degradación del medio ambiente sano, promoviendo la conservación de la flora y fauna silvestre, los recursos genéticos, los ecosistemas naturales, las cuencas hidrográficas mismas que son de interés de la humanidad.

En Bolivia la mayoría de las áreas protegidas constituyen territorios indígenas, lamentablemente en esos territorios se otorgaron derechos mineros a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Minería y Metalurgia, lo que generó afectaciones graves a los modos de vida y a la cultura de las comunidades que habitaron, ya que se vieron privados de su territorio y de los recursos que existen en ellos como ser el agua y los peces, que son la base de la alimentación de las comunidades indígenas; en ese entendido, los artículos citados cuestionados -arts. 220 de la Ley de Minería y Metalurgia; y, 1 inc. a) y 2 del mencionado Reglamento-, lesionan los artículos referidos del Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; 26.1 y 2, 29.1 y 31.1 y 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas; y XIX Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pues conforme a los arts. 13.IV, 256 y 410.II de la Ley Fundamental, los derechos y deberes consagrados en el texto constitucional deben interpretarse conforme a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos; por lo que, se debe aplicar los principios de progresividad y normativa internacional sobre la protección del derecho al medio ambiente. De ello igual se tiene que los artículos cuestionados también vulneran los derechos a una vida digna, a la salud, a la propiedad y a la identidad cultural, entre otros.

El art. 5.II del Reglamento para la Otorgación de Derechos Mineros en Áreas Protegidas es inconstitucional, debido a que no se puede extender el certificado de área minera libre ya sea parcial o total dentro de una área protegida; ya que, no se pueden realizar actividades mineras extractivas en áreas protegidas, por lo tanto no se puede efectuar solicitudes por actores productivos de contrato administrativo minero o licencia de prospección y exploración o prospección aérea en áreas mineras, pues vulnera los arts. 9.6, 30.II.2, 4 al 7, 10 y 17, 33, 108.16, 342 y 385 de la CPE, los cuales profesan el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, lo cual requiere una protección estricta y permanente de los recursos naturales, ecosistemas y provincias biogeográficas, que garantizan los procesos ecológicos esenciales y los sistemas de vida, de los que depende el desarrollo y la supervivencia humana, lesionando de igual manera los arts. 11.1 y 2 y 26 de la CADH, 8 incs. a), d) y e) del Convenio sobre Diversidad Biológica; 1.1. de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano; el Tratado de Cooperación Amazónica, la Carta Mundial de la Naturaleza; y, 4.1 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Convenio de Escazú.

Por su parte el art. 6 del referido Reglamento, es inconstitucional ya que no se puede remitir el listado de certificados de áreas mineras libres emitidos sobre cuadrículas que se encuentren en áreas protegidas, para después otorgar un certificado de compatibilidad de uso dentro de las áreas protegidas. El art. 7 del aludido Reglamento es inconstitucional pues no existe posibilidad de viabilizar total o parcialmente una solicitud presentada por el actor productivo minero, dentro de un área protegida y menos establecer el certificado de compatibilidad de uso para el desarrollo de actividades mineras en el área ubicada dentro de un área protegida. Así también, el mencionado Reglamento en su art. 9, es contrario a la Norma Suprema en el entendido que no se puede mediante informe técnico determinar la viabilidad total o inviabilidad parcial con el fin de otorgar cuadrículas mineras dentro de áreas protegidas para realizar actividades mineras. En cuanto al art. 10 del indicado Reglamento, la inconstitucionalidad radica en los mismos argumentos que el art. 220 de la Ley de Minería y Metalurgia cuestionado, puesto que no se puede realizar ninguna actividad minera por lo que no puede existir un derecho de prioridad con relación a los actores productivos que presentaron solicitudes antes de la vigencia de la referida Ley, pues todos esos artículos infringen las normas constitucionales y tratados internacionales citados precedentemente.

Respecto a los arts. 11, 12 y 13 del Reglamento para la Otorgación de Derechos Mineros en Áreas Protegidas, su inconstitucionalidad radica en que, en un área protegida no se puede emitir ningún certificado de compatibilidad de uso, ya que no se puede autorizar actividades mineras y menos otorgar derechos mineros, no existiendo posibilidad de continuar un trámite ni conceder su viabilidad o no, ya sea total o parcial; ya que las áreas protegidas gozan de protección constitucional y supraconstitucional, al ser parte del derecho al medio ambiente, por cuanto no pueden ser utilizadas para funciones de extracción y exploración minera, lo que infringen los arts. 30.II.10, 33, 342 y 385 de la CPE; 11.1 y 2 y 26 de la CADH, 8 incs. a), d) y e) del Convenio sobre Diversidad Biológica; 1.1. de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano; el Tratado de Cooperación Amazónica, la Carta Mundial de la Naturaleza; y, 4.1 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Convenio de Escazú.

En cuanto a las Cláusulas Cuarta, Sexta, Séptima y Octava del Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la AJAM y SERNAP, su inconstitucional se debe a que el SERNAP y la AJAM no pueden declarar la confidencialidad y reserva respecto a la información que manejan estas instituciones para la otorgación de derechos mineros en zonas protegidas pretendiendo emitir certificados de compatibilidad de uso o de área minera libre; ya que, la información obtenida por este Convenio debe ser pública; por otro lado, tampoco pueden existir autorizaciones transitorias especiales en áreas protegidas, pues éstas cumplen funciones relativas al paisaje, investigación científica así como para la recreación, educación y promoción del turismo ecológico, contribuyendo de esa forma al bienestar de todos los bolivianos, contradiciendo de esa manera todas las Cláusulas citadas en los arts. 30.II.10, 33, 342 y 385 de la CPE, 11.1 y 2 y 26 de la CADH; 8 incs. a), d) y e) del Convenio sobre Diversidad Biológica; 1.1. de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano; el Tratado de Cooperación Amazónica, la Carta Mundial de la Naturaleza; y, 4.1 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Convenio de Escazú.

Finalmente mencionan que, en cuanto a las restricciones a los derechos de los pueblos indígenas así como al medio ambiente, no cumplen con el principio de proporcionalidad y sus sub elementos de juicio de proporcionalidad, idoneidad, necesidad debido a que causa daños irreparables en los territorios ancestrales de los pueblos indígenas, lesión que es desproporcionada con los fines que persigue la norma, ya que el ambiente sano no solo es considerado como un asunto de interés general, sino como un derecho de rango constitucional del que son titulares todos los seres vivos; por otro lado, no es una medida idónea o adecuada, pues existen otras zonas para la otorgación de derechos mineros y no así en las áreas protegidas, tampoco es necesaria porque existe otro medio para garantizar el principio de imparcialidad del juzgador, ya que la posibilidad de limitar derechos fundamentales solo encuentra encauce constitucional cuando se verifica que es el único medio para lograr tal objetivo. No existe una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, pues la obligación de buscar un desarrollo sostenible también viene de la obligación del Estado de garantizar otros derechos inmersos que devienen de la propia Norma Suprema, situación que no se da con la normativa cuestionada, por su manifiesta afectación a los derechos al medio ambiente así como de los pueblos indígenas. I.2. Petición

Solicitan que se declare la inconstitucionalidad de las normas impugnadas.