0303/2022-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo:

1. a)La nulidad del Memorándum D.G.RR.HH. 01679/2020; y,
2. b)La reincorporación a su fuente de trabajo como Jefe de la Unidad de Mejoramiento, Mantenimiento y Respuesta Inmediata dependiente de la Dirección de Infraestructura y Fiscalización Territorial de la Sub Alcaldía Centro del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; más el pago de salarios devengados desde el 14 de enero de 2020 hasta la fecha de presentación de la demanda.

El accionante a través de sus abogados se ratificó en el contenido de su acción de amparo constitucional presentada, y ampliando sus fundamentos, señaló lo que sigue:

1. 1)Al recurso de revocatoria que interpuso adjuntó el reconocimiento ad vientre que efectuó en razón a que su esposa estaba en estado de gestación. Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución Administrativa (RA) 0028/2009 confirmando el Memorándum de desvinculación y que no puede gozar de inamovilidad laboral por ser funcionario de libre nombramiento, desconociendo el entendimiento establecido en la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre;
2. 2)Posteriormente presentó el recurso jerárquico; empero, se mantuvo subsistente su desvinculación con el argumento de que no habría presentado documentación que respalde el pago de los subsidios, respecto a lo cual cabe aclarar que su esposa es trabajadora, y al ser la titular del derecho es a quien corresponde ese cobro; por lo que, no es posible el doble pago de dicho beneficio; sin embargo, hasta la fecha se le deniega la reincorporación laboral;
3. 3)El art. 48 de la CPE, garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los padres progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad para asegurar una vida digna para sí y su familia; al respecto se ha citado la SCP 1497/2011 de 11 de octubre; dicha sentencia establece que los padres progenitores no pueden ser despedidos, afectados en su nivel salarial ni ubicación en el puesto de trabajo. Asimismo, la SCP 1361/2015-S2 de 16 de diciembre, señala que la protección a la inamovilidad laboral no está condicionada al previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia del hijo o hija menor de un año de edad; y,
4. 4)Entre la prueba presentada en esta acción de tutela se encuentra la signada con el Nro. 14, consistente en el memorial presentado el 11 de febrero del 2020 dirigido a la Directora de Gestión de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, por medio del cual solicitó su reincorporación e inamovilidad laboral; asimismo, se adjuntó la fotocopia simple del documento privado de reconocimiento de hijo ad ventri y la asistencia familiar.

Respondiendo a las preguntas formulas por la Sala Constitucional señaló lo siguiente:

1. i)La madre del niño trabaja en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, pero Tulio Saavedra no está casado ni concubinado;
2. ii)Se conoce que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) no es la que emite los Memorándums, pero la contratación se hace por delegación así como lo actuado en la presente audiencia es representado por siempre por la Directora de Gestión de RR.HH.;
3. iii)En ningún momento se ha mencionado que hubo un proceso administrativo, simplemente ante el Memorándum se ha hecho uso de los recursos de revocatoria y jerárquico; se quiere hacer entender que hubiera existido un proceso administrativo y que no hubieran puesto a conocimiento de su autoridades de mala fe, lo que es un hecho totalmente falso;
4. iv)Es un funcionario de libre nombramiento, y que no se halla comprendido dentro de la Ley General del Trabajo; por lo que, no correspondía que haya acudido para obtener la conminatoria; de igual forma, tampoco está comprendido dentro de los tres meses establecido por el Decreto Supremo (DS) 496; no está sujeto a la carrera administrativa y el Gobierno Autónomo Municipal no llamó a concurso de méritos; por lo que, no pudo acogerse a ningún procedimiento para el ingreso a la carrera administrativa, siendo esta una potestad exclusiva del ente municipal;
5. v)Ingresó como interino; y, siendo que el interinato debe durar solamente tres meses, el demandado no puede argüir en su defensa su propio error;
6. vi)No existe proceso administrativo, solamente existe una representación que puede efectuar cualquier ciudadano ante el Gobierno Autónomo Municipal pero no existe dicho proceso por alguna falta o sanción por incumplimiento de deberes en el que haya incurrido el "Sr. Tulio" (sic);
7. vii)Desde el momento que sufrió el accidente empiezan a buscarle motivos para retirarle y en razón a que tuvo un hijo con otra funcionaria de la entidad, en el Gobierno Autónomo Municipal inician una investigación por supuesto nepotismo ya que suponían que vivían juntos; por lo que, presentó el reconocimiento ad ventri, a cuya consecuencia empezaron a sufrir acoso por haber mantenido una relación;
8. viii)El 11 de febrero del 2020, por memorial dirigido a la Directora de Gestión de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal, con posterioridad a su retiro, se hizo conocer que es padre progenitor; asimismo, ya se hizo referencia al entendimiento establecido por la SCP 1361/2015-S2; en cuanto, a la comunicación del embarazo o a la existencia del hijo menor de un año de edad;
9. ix)El cargo de Jefe es operativo que depende del Sub Alcalde;
10. x)Si bien operativamente depende del Sub Alcalde; empero, la contratación y la reincorporación se la tiene que hacer a través de la MAE y ésta la hace por medio de la Directora de RR.HH.; y,
11. xi)Con las mismas funciones de Jefe Operativo ha prestado funciones desde el 2009 al 2016 en la Sub Alcaldía Max Paredes de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz.

Luis Antonio Revilla Herrero, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, por intermedio de su apoderado, en audiencia, manifestó lo siguiente:

1. a)La presente acción de tutela no puede recaer sobre su persona; toda vez que, éste no ha participado en el procedimiento ni en la emisión de los documentos de la desvinculación;
2. b)No se ha impugnado en esta acción de amparo constitucional las resoluciones administrativas que se emitieron con relación a la desvinculación;
3. c)El accionante impugna el Memorándum de 14 de enero del 2020, que lo considera como el último acto administrativo y toda vez que la acción de defensa fue presentada el 3 de agosto del citado año, se ha incumplido con el principio de inmediatez; puesto que, la acción tutelar no fue presentada dentro de los seis meses de ocurrido el acto lesivo;
4. d)Por otra parte tampoco se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, puesto que el impetrante de tutela no se ha apersonado ante la Jefatura Departamental del Trabajo, para cuyo fin tenía un plazo de tres meses para presentar su reclamo;
5. e)También, debe considerarse que el solicitante de tutela a tiempo de notificarse con el Memorándum de desvinculación, procedió a liquidar y cobrar sus salarios devengados y en consideración a lo establecido por el DS 28699, ese aspecto no puede ser pasado por alto;
6. f)Conforme se da cuenta en el Informe 7/2019, el accionante incumplió sus obligaciones del cargo que le fue asignado; asimismo, por el Informe 01/2022 se le hace saber además de su incumplimiento, las obligaciones que tenía de acuerdo al contrato y por Informe 48/2020, se analiza la forma en la que ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y en ese marco de la verificación del Memorándum D.G.RR.HH. 01679/2020, resaltan dos aspectos como son el que ingresó a trabajar como Jefe de la Unidad de Mejoramiento y su calidad de interino; por lo que, se le comunicó que no gozaba de inamovilidad laboral;
7. g)El impetrante de tutela incumplió dos normas como son las Ordenanzas Municipales 511/2007 y 426/2008, con relación al Reglamento de la Carrera Administrativa, cuyo art. 13 hace referencia a los servidores designados y a los de libre nombramiento y en razón a que el solicitante de tutela era Jefe, no le alcanzaba dicho Reglamento; es decir, que no forma parte de la carrera administrativa. El ingreso del accionante a trabajar en la Alcaldía no se halla comprendido en ninguna de las modalidades de ingreso establecidas por el art. 19 del citado Reglamento. Asimismo, debe considerarse que de acuerdo al art. 21, los funcionarios que ejercen puestos de carrera administrativa son considerados funcionarios provisorios, quienes no gozan de los derechosa los que se hace referencia en el numeral 2 del art. 7 del referido Reglamento;
8. h)La Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, establece que se exceptúan de su aplicación a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a los que en la estructura del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz ocupan cargos de Dirección, Secretaria Ejecutiva, Jefatura y el "inciso 5 profesional" (sic). Como se advierte el impetrante de tutela, ingresó a trabajar como funcionario de libre nombramiento y provisorio; e,
9. i)Debe considerarse que las SCP 1417/2012 y la SC 1497/2011 fueron moduladas por la SCP 0247/2016³ que establece que ningún derecho fundamental subjetivo es absoluto, como sucede con los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral; por lo que, pueden admitirse excepciones. En consideración a todo lo señalado solicita que se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional y en caso de ingresar a examinar el fondo, se deniegue la tutela impetrada.

Respondiendo a las preguntas realizadas por la Presidente de la Sala Constitucional, señaló:

1. 1)El solicitante de tutela ha confesado que es de libre nombramiento y que depende de la Sub Alcaldía, lo que implica la admisión de haberse equivocado en la formulación de la presente acción de tutela; y, asimismo, se hace referencia a que la madre del hijo del accionante también sería funcionaria de la Alcaldía Municipal, lo que implicaría la existencia de la prohibición prevista en el párrafo tercero del art. 236 de la CPE, por el tema de nepotismo; asimismo, el art. 32 del Reglamento del Sistema de Administración de Personal, establece incompatibilidad funcionaria; y cuando se dilucidan estos casos evidentemente se va a preferir la estabilidad laboral de la madre y no así la del padre;
2. 2)El eventual cumplimiento de la reincorporación laboral la tendría que hacer RR.HH. a través de la Sub Alcaldía correspondiente; y,
3. 3)Trabajó hasta la gestión 2016, habiendo aceptado su desvinculación y después dejó de trabajar tres años.

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, a través de Resolución 103/2020 de 3 de septiembre, cursante de fs. 51 a 54, denegó la tutela solicitada; dicha determinación se dio con base en los siguientes fundamentos:

1. i)El acto vulnerador de derechos se halla constituido por el Memorándum D.G.RR.HH. 01679/2020, que determina prescindir de los servicios del hoy accionante; dicho documento se encuentra firmado por Elizabeth Pérez Salaz, en su calidad de Directora de RR.HH.;
2. ii)El cargo que ocupaba el impetrante de tutela es de libre nombramiento que depende operativamente del Sub Alcalde de la Zona Central y que la parte demandada ha señalado que en ningún momento la MAE de la entidad edil generó la relación laboral; por lo que, esta carece de legitimación pasiva, ya que la autoridad demandada no ha intervenido en ninguno de los actos que se consideran como vulneradores de derechos fundamentales y no se puede establecer responsabilidades en contra de quienes no fueron demandados y escuchados;
3. iii)Al no haberse acreditado la legitimación pasiva de la autoridad demandada no se puede ingresar a examinar el fondo; y,
4. iv)No se toma en cuenta a fondo la situación del solicitante de tutela respecto a que no acució ante el Ministerio del Trabajo; por lo que, no es posible aplicar la excepción a la subsidiariedad; toda vez que, no se trata de una reincorporación laboral que hubiera sido emitida por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son o no evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollará los siguientes temas:

1. 1)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; y,
2. 2)Análisis del caso concreto.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1. i)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1, o en su caso;
2. ii)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. a)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o,
2. b)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre3, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

1. 1)La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE; y, 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

1. 2)La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001 y 0192/2010-R de 24 de mayo, entre muchas otras).

1. 3)Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde: 3.i) La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre5), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y, 3.ii) El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.

1. a)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

1. a.1)Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1. i)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20126); y,
2. ii)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre7.

1. a.2)Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

1. 1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1. 2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

1. 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

1. a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

1. b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

1. c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

1. a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);

1. b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;

1. c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.

1. a.3)Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

1. b)Sobre la forma de reincorporación. La reincorporación laboral producto de la tutela, implica que la progenitora o progenitor trabajador debe retornar al mismo cargo, con la misma categoría, el mismo lugar y el mismo nivel salarial al momento del despido, salvo que: b.a) El cambio conlleve una situación más favorable, como un ascenso o se le permita cumplir sus funciones en condiciones más adecuadas y seguras para su salud y la de la hija o hijo, sujetos de protección (SSCC 0765/2003-R, 1294/2004-R, 1536/2005-R, 0296/2006-R y 0472/2010-R; y, Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0255/2012, 1153/2012, 0002/2014-S2 y 0083/2017-S2, entre muchas otras); y, b.b) Se trate de servidores públicos progenitores de libre nombramiento; pues, conforme se ha señalado, en estos casos, la inamovilidad laboral es entendida como estabilidad laboral; y, por ende, pueden ser reincorporadas o reincorporados a otro cargo sin afectar su nivel salarial -SCP 1417/2012-.

1. c)Respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección

1. d)Las obligaciones del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud