0310/2020-S1

El accionante a través de su abogado, reiteró íntegramente los términos de su demanda tutelar, indicando, además, que:

1. a)Goza de inamovilidad laboral por la condición de discapacidad de su madre y de la consecuente reparación del daño causado; sin embargo, la entidad demandada no consideró esta situación a efectos de evitar su cambio de destino a pesar de su representación, que no recibió respuesta alguna; por el contrario, a la fecha de realización de la audiencia de consideración de esta acción tutelar, hacen cuatro noches que la adulta mayor se encuentra sin recibir la atención de su hijo porque tuvo que ausentarse a la ciudad de Potosí, designándolo inmediatamente a la Unidad Táctica de Operaciones Policiales (UTOP);
2. b)El Comando General de la Policía Boliviana dejó sin efecto su Memorándum de cambio de destino, como consecuencia de la citación con la presente acción de defensa; sin embargo, existe la posibilidad de que nuevamente sea destinado a otro lugar alejado de la residencia de su madre; lo cual les genera incertidumbre; pues, no resolvieron el fondo de su petición, tomando en cuenta el real motivo de su solicitud; y,
3. c)De igual modo, solicita que el funcionario policial asuma funciones en horarios de oficina, lo cual, le posibilita cuidar de su madre en el horario nocturno.

Vladimir Yuri Calderón Mariscal, Comandante General de la Policía Boliviana a través de sus representantes legales; en audiencia informó, que:

1. 1)El Comandante General de la Policía Boliviana, cuenta con la atribución de la administración el personal, lo que implica que puede disponer el movimiento y designaciones de los funcionarios policiales con base en un procedimiento, previo análisis del file personal; en ese sentido, mediante Memorándum 2558/2019, el accionante fue destinado al Comando Departamental de Potosí en observancia del art. 41 del Reglamento Interno de Personal, previo análisis de su file personal, donde no se registra ningún certificado ni otro documento que acredite que su madre se encuentra en situación de vulnerabilidad; por esta razón, el Comandante no pudo percatarse de esta condición, más cuando se encuentra a cargo de complejas actividades; siendo que viajó a China y recién retornó el 23 de julio de 2019;
2. 2)Mediante Radiograma 0778, se dispuso dejar sin efecto el destino del impetrante de tutela, habiendo sido reincorporado a sus anteriores funciones; por lo que, cesó el acto alegado de vulneratorio de derechos; en consecuencia, solicita se declare la improcedencia de esta acción tutelar; y,
3. 3)Dejado sin efecto el referido Memorándum, el accionante debe retornar al lugar donde estaba antes de su cambio de destino; es decir, en la División Archivos del Comando General.

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 101/2019 de 30 de julio, cursante de fs. 43 a 44 vta., declaró la "improcedencia" de la presente acción tutelar, por haber operado el contenido del art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. i)La acción de amparo constitucional es un instituto procesal de garantías de tutela, pero finalmente es un instituto procesal condicionado a presupuestos o condiciones de validez; al efecto, el art. 128 de la CPE, introdujo dos presupuestos de procedibilidad, a saber: la existencia de actos u omisiones ilegales o indebidos producidos por servidores públicos o personas particulares o colectivas, con un destino que lo hace diferencial que restrinjan, supriman, amenacen con restringir o suprimir derechos o garantías de genética constitucional o que devengan de la ley, como lo establece el art. 51 del CPCo;
2. ii)Esta referencia se hace en razón a dos situaciones que marcan la actividad de la jurisdicción constitucional; pues, esta Sala Constitucional en ningún momento podrá introducir sus argumentos de verificabilidad de extremos que no hayan sido reclamados en la acción de amparo constitucional; y así hayan sido reclamados, la única misión es verificar la existencia de estos dos presupuestos; para luego tener la diligencia de establecer si es que ellos restringen, suprimen o amenacen con restringir o suprimir derechos o garantías constitucionales;
3. iii)La Sala Constitucional entiende que el principio de congruencia en sus tres elementos -externa, interna y dinámica-, son aplicables a la jurisdicción constitucional; es decir, la justicia constitucional y los tribunales de garantías solo única y exclusivamente están atados a la pretensión como regla de encuadre de toda autoridad jurisdiccional; desde luego, el desbordar los ámbitos pretensionales sería lesionar los derechos de quien se encuentra frente a ellos; en razón a que independientemente del criterio garantista o activista que se tenga, la misma justicia constitucional, a través de su jurisprudencia, trajo a los Tribunales de garantías una tesis que es corroborada por el Código Procesal Constitucional, cual es la teoría del acto vencido;
4. iv)Lo que significa que esa acción u omisión que presuntamente era lesiva a derechos o garantías constitucionales, fue remediada por la propia autoridad demandada, hecho que denotó la desaparición de la afectación a ese derecho fundamental;
5. v)Desde luego que a la Sala Constitucional le hubiese fascinado ingresar a hablar sobre el derecho a la vida, seguridad, vejez digna, las Reglas de Brasilia, en el caso en el que el acto lesivo hubiera sido perenne; sin embargo, ven con buenos ojos la actitud de la autoridad demandada, pues independientemente de la pretensión del accionante, la misma dejó sin efecto un acto que a la postre hubiera afectado algún derecho, lo que demuestra la alta calidad de filiación a la teoría de los derechos humanos de la institucional verde olivo, extremo que se saluda; y,
6. vi)Siendo que la pretensión del accionante era que se deje sin efecto el Memorándum 2558/2019; lo cual se encuentra superado por el Radiograma que a través del Memorándum de 26 de julio de 2019 se lo dejó sin efecto; en consecuencia, el acto lesivo fue vencido, operando lo previsto en el art. 53.2 del CPCo.

II.3. Por Informe Social 096/2019 de 12 de julio, emitido por Gabriela Wilma Rioja Gemio, Jefa de División del Servicio Social, dependiente del Departamento Nacional de Bienestar Social del Comando General de la Policía Boliviana, elevó a conocimiento del mismo, lo siguiente:

1. a)Se pudo verificar que la madre de Josmar Peffaure Silva se encuentra muy delicada de salud; debiendo considerarse que es adulta mayor de 65 años de edad, con el diagnóstico de enfermedad degenerativa "idiosintratica"; la cual, deteriora cada día su salud, situación por la cual, requiere la compañía de su único hijo; toda vez que, no puede moverse, se encuentra en reposo absoluto y en estado de somnolencia permanente; por lo que, requiere una atención personalizada;
2. b)Josmar Peffaure Silva, cubre la manutención de su madre, satisfaciendo todas sus necesidades básicas; siendo que no tiene seguro de salud, paga todas las atenciones médicas que requiere la misma;
3. c)Josmar Peffaure Silva radica en la ciudad de La Paz, y vive junto a su madre en la calle Murillo esquina Cochabamba 980, domicilio de propiedad de la misma; y,
4. d)Josmar Peffaure Silva antes del cambio de destino, cumplía funciones en el Comando General con el cargo de Jefe de la División Registro y Archivos del Departamento Nacional de Escalafón Único. El problema de salud de su madre repercute en los aspectos familiar, social, y laboral de su hijo; puesto que, la madre ya no puede estar sola, por el cuidado que requiere; y con el cambio de destino dispuesto a la ciudad de Potosí, no podrá cumplir con el rol de hijo que le corresponde ni podrá darle la atención que requiere por el estado de salud. Asimismo, diagnosticó:
5. 1)El cuidado de su madre, requiere una atención personalizada;
6. 2)La madre del servidor público policial presenta diagnóstico de enfermedad degenerativa "idiosintratica", siendo permanente le limita poder realizar sus actividades; por lo que requiere atención y cuidado; y,
7. 3)La familia es muy importante en la vida de las personas, es el núcleo fundamental para la sociedad, contribuye en el desarrollo integral de las personas, por ello, es muy importante que Josmar Peffaure Silva pueda cumplir la responsabilidad de único hijo en el cuidado de su madre que no cuenta con ningún otro familiar a su cargo. Finalmente, concluyó: que con la finalidad de velar por la integridad física y psicológica del grupo familiar de Josmar Peffaure Silva, su petición se justifica de acuerdo al estudio social y a la normativa legal en vigencia, para motivarlo; por lo que, sugirió: viabilizar la representación solicitada, a fin de considerar la situación del delicado estado de salud de su madre (fs. 6 a 8).

II.4. Mediante memorial presentado el 12 de julio de 2019 ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, el impetrante de tutela representó su cambio de destino al interior del país, por el grave problema de salud de su madre; asimismo, solicitó tolerancia en el horario de trabajo, en razón a que es el único hijo y familiar a su cargo y pendiente de ella, las veinticuatro horas por la enfermedad que padece; para lo cual, adjuntó el Informe Social 096/2019; enfatizando que:

1. i)Tiene bajo su responsabilidad a su madre que vive en la ciudad de La Paz, la cual padece de la enfermedad degenerativa "idiosintratica", recibiendo atención médica de forma particular, ya que no cuenta con seguro, encontrándose sin poder desenvolverse por sí sola, pues, presenta desorientación sin control de esfínteres, los miembros superiores e inferiores se encuentran atróficos con tendencia a espasmo tónico, además de pérdida de conciencia, está en estado de sonambulismo; por lo que, depende de otra persona para realizar todas sus necesidades vitales y de hospitalización por periodos cortos; en consecuencia, necesita de cuidados especializados, para lo cual, contrató a una persona durante el día, pero en la noche requiere ser medicada, de fisioterapia, cambio de reposo en la cama, atención del tubo de oxígeno, lo cual se encuentra a cargo de su persona;
2. ii)El tratamiento médico de su madre afectó de forma negativa su situación económica, teniendo una calidad de vida deteriorada, pues asume todos los gastos al ser su único hijo; y al ser destinado a otro departamento, afectará severamente la condición de salud de su madre, por encontrarse con reposo absoluto en su domicilio; y,
3. iii)En el caso de no cumplir con el rol de hijo ante su madre enferma, estaría vulnerando sus derechos (fs. 9 a 10).

II.7. Cursan Certificados Médicos de 28 de junio y 18 de julio de 2019; a través de los cuales, Pedro Luis Flores, Auditor Médico, acredita que:

1. a)Berthy Silva Vélez -ahora accionante- tiene un cuadro de patología crónica degenerativa que requiere internación, se encuentra desorientada, sin control de esfínteres; toda la musculatura de los miembros superiores e inferiores se encuentran atrofiados con tendencia a espasmo tónico;
2. b)La paciente no puede desenvolverse por sí sola en lo psicológico ni en lo fisiológico, con pérdida de la conciencia, cuenta con escaras por la inamovilidad debido a su estado de salud;
3. c)La madre del accionante padece de la enfermedad degenerativa "idiosintratica" de origen desconocido, con un cuadro de discapacidad severa, teniendo dependencia directa de otra persona para todas sus funciones fisiológicas; se encuentra postrada con tratamiento médico multidisciplinario a espera del desenlace terminal del cuadro base;
4. d)La movilización de la paciente de su ambiente de reposo actual, pone en riesgo la complicación de su cuadro, pudiendo derivar en una agudización de su problema, con la pérdida total de sus funciones o de la vida; y,
5. e)El tratamiento depende de los cuidados de su único hijo y del equipo multidisciplinario capacitado para el manejo de este tipo de patología (fs. 16 a 18).

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos de petición, a la familia, a la dignidad y a la inamovilidad laboral; toda vez que:

1. 1)Cumpliendo sus funciones de Jefe de la División Registro y Archivos del Departamento Nacional de Escalafón Único del Comando General de la Policía Boliviana con sede en la ciudad de La Paz, mediante Memorándum 2558/2019 fue cambiado de destino al Comando Departamental de Policía de Potosí; ante lo cual, mediante memorial de 12 de julio de 2019 lo representó ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, solicitando su permanencia en la ciudad de La Paz, además de tolerancia en el horario de trabajo, debido al delicado estado de salud de su madre, por adolecer de la enfermedad degenerativa "idiosintrática", que la postró generando una serie de discapacidades tanto físicas como mentales, quien requiere de cuidados especializados a cargo de otra persona para realizar sus necesidades vitales y para ser tratada de la enfermedad que padece; y siendo su único hijo y familiar a su cargo, requiere estar al lado de su madre hasta el fin de sus días, más cuando depende de sus atenciones durante la noche, porque en el día lo hace otra persona contratada para tal efecto; afirmando que ello, fue constatando y acreditado por la División del Servicio Social, dependiente del Departamento Nacional de Bienestar Social del Comando General de la Policía Boliviana, a través del Informe Social 096/2019 que adjuntó a su petición; sin recibir respuesta alguna hasta la fecha de interposición de esta acción de tutela; y,
2. 2)Ante la ausencia de respuesta y siendo que el 25 de julio de 2019, debería presentarse en la ciudad Potosí, para cumplir con la instrucción del cambio de destino, de lo contrario, sería considerado desertor, pasible a la aplicación de las sanciones establecidas en el Reglamento de Personal de la Policía Boliviana; y de cumplirlo, se colocaría en alto riesgo la vida de su madre, solicitó el uso de su vacación anual; empero, tampoco recibió respuesta alguna. Ante la ausencia de respuestas a sus solicitudes, acudió a la Defensoría del Pueblo, para poner nuevamente a conocimiento del Comando General de la Policía Boliviana sus peticiones a través del Oficio CITE: DP-DDD-LP-199/19; sin que tampoco haya recibido respuesta alguna al mismo.

Consiguientemente, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. i)Sobre las dimensiones de la cesación de los efectos del acto reclamado, como causal de improcedencia prevista en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional. Diferencias entre la teoría del hecho superado y la sustracción de materia;
2. ii)Sobre el derecho de petición: ii.a) Contenido esencial; ii.b) Requisitos de procedencia; ii.c) Legitimación activa y pasiva; ii.d) Plazo para emitir respuesta; y, ii.e) La tutela reforzada del derecho de petición, tratándose de personas adultas mayores;
3. iii)Aplicación del enfoque interseccional para la protección de derechos de adultos mayores con discapacidades o enfermedades: iii.a) Enfoque interseccional; iii.b) Sobre los derechos a la vida digna o la vejez digna de los adultos mayores, desde un enfoque diferencial; iii.c) Sobre el derecho a los servicios de cuidado a largo plazo de los adultos mayores con enfermedades y/o con discapacidades por parte de su familia y del Estado; iii.d) Sobre el derecho a la salud y a la seguridad social de las personas adultas mayores con discapacidades y/o enfermedades;
4. iv)Sobre la protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia: Garantía de inamovilidad del trabajador a cargo de personas con discapacidad: iv.a) Sobre la estabilidad laboral del funcionario policial que tiene a su cuidado a personas con discapacidad y/o enfermedad. Especial mención al cambio de destino;
5. v)Análisis del Caso concreto: v.a) Otras consideraciones respecto al trabajo de la Sala Constitucional Primera.

Del análisis de la norma jurídica y de la jurisprudencia precedentemente citada, se entiende como acto reclamado, al hecho lesivo -acción u omisión- denunciado de ilegal o arbitrario, cuyo efecto justamente es la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales; en ese entendido, se debe tomar en cuenta que emergen dos causales de improcedencia:

1. 1)La cesación de los efectos del acto reclamado; es decir, de la vulneración de los derechos fundamentales o garantías constitucionales; y,
2. 2)La desaparición del acto reclamado; vale decir, del acto lesivo denunciado.

1. i)La cesación de los efectos del acto reclamado o teoría del hecho superado2; se produce cuando la parte demandada voluntariamente, dejó de lesionar el derecho denunciado, restituyéndolo hasta antes de la citación con la acción de amparo constitucional3; es decir, que como consecuencia del obrar del demandado, se superó, reparó o cesó la vulneración de derechos fundamentales; consiguientemente, al terminar su afectación, la tutela que podría otorgarse, se torna inoportuna e ineficaz.

1. a)La oportunidad procesal para entender que los efectos del acto reclamado terminaron es hasta antes de ser notificado el demandado con la acción de amparo constitucional, por cuanto si es posterior a dicha diligencia debe ingresarse al fondo de lo peticionado en el amparo (desde la SC 0254/2001-R de 2 de abril);
2. b)La decisión o acto que hace cesar los efectos del acto reclamado debe ser notificada legal y válidamente al accionante (desde las SSCC 0638/2003-R, 0691/2003-R, 0932/2003-R); y,
3. c)No es aplicable la causal de denegatoria del amparo constitucional por cesación de los efectos del acto reclamado si no existen pruebas que demuestren tal cesación (SC 0136/2002-R de 19 de febrero).

1. ii)Desaparición del acto reclamado o sustracción de materia; se genera como consecuencia de: ii.a) Una circunstancia sobreviniente ajena a la voluntad de las partes, que modifica los hechos y pretensiones que sustentan la acción de amparo constitucional, y como resultado de ello, desaparecen los supuestos denunciados y la pretensión solicitada se torna imposible de llevarse a cabo4; y, ii.b) Una situación sobreviniente que modifica los hechos y pretensiones, como consecuencia que el accionante perdió todo el interés en la satisfacción de su pretensión. Consiguientemente, en ambos casos la jurisdicción constitucional no puede pronunciarse sobre el objeto procesal -trilogía del problema jurídico-, porque ya no tiene elementos fácticos que lo sustenten, cuyo petitorio del que deviene es insubsistente, y por lo tanto, la resolución constitucional no surtiría ningún efecto jurídico en la satisfacción de la pretensión.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia estableció algunas circunstancias en las que puede operar la sustracción de materia, cuando:

1. 1)Se suscita la modificación, abrogación o derogación de una norma jurídica objeto de control de constitucionalidad; o, cuando haya sido declarada inconstitucional; pues, desaparece la disposición jurídica, y con ello, su efecto y vigencia, por lo que, deja de existir en el ordenamiento jurídico del Estado, lo que impide desarrollar el juicio de constitucionalidad y pronunciarse sobre el fondo de la problemática planteada5;
2. 2)Un acto administrativo acusado de lesionar derechos fundamentales dejó de existir, obligando a la jurisdicción constitucional a no pronunciarse sobre la pretensión, inhibiéndose del conocimiento de fondo de la problemática planteada6;
3. 3)No existe la posibilidad material o jurídica para que el accionante pueda lograr su pretensión, cuando una resolución administrativa o judicial queda sin efecto jurídico como consecuencia lógica de la anulación de otra resolución administrativa o judicial, de la cual depende su vigencia7; y,
4. 4)Se suscita la muerte del impetrante de tutela, siempre que su derecho alegado de vulnerado, sea intrasmisible; lo cual no se constituye en óbice para la reparación de su lesión a los componentes de su familia, cuando corresponda; o para la tutela de los derechos emergentes de tal suceso a favor de los mismos8.

En este sentido, el art. 53 inc. 2) del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé como una de las figuras de sustracción de la materia o del objeto procesal a situaciones: "...cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado", para lo cual al menos debe verificarse que:

1. i)Las pruebas aportadas por las partes, conforme sus pretensiones otorgan la certeza de que la pretensión procesal se ha extinguido; y,
2. ii)Con el objeto de no afectar el procedimiento constitucional es preciso señalar que para determinar la sustracción del objeto procesal o materia por la cesación de los efectos del acto reclamado, el acto lesivo denunciado debe ser restituido antes de la citación con el Auto de admisión de la acción de amparo constitucional.

Esta Sentencia Constitucional Plurinacional, considera a la cesación de los efectos del acto reclamado como una de las figuras componentes de la sustracción de materia; toda vez que, entiende a la sustracción de materia como una previsión desarrollada por la doctrina procesal que consiste en la imposibilidad de un juez o tribunal para pronunciarse sobre una determinada pretensión, dadas dos circunstancias:

1. i)Porque desaparecieron los argumentos de hecho y derecho; y,
2. ii)Porque el hecho dejó de vulnerar el derecho denunciado. En ambos casos la tutela que podría otorgarse resultaría inoportuna e ineficaz.