0313/2023-S3

Texto de la resolucion

VOTO ACLARATORIO Sucre, 27 de abril de 2023

SALA TERCERA Magistrado: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 47030-2022-95-AAC Partes: Reynaldo Apaza Rodriguez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

Departamento: Beni

I. ANTECEDENTES

El suscrito Magistrado, en aplicación del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expresa su Voto Aclaratorio sobre el Fundamento Jurídico III.3. inserto en la SCP 0313/2023-S3 de 27 de abril respecto al pago en dinero del subsidio de lactancia y el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia Constitucional Plurinacional, manteniendo invariable el pago del subsidio de lactancia en dinero, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, bajo los siguientes argumentos:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; puesto que, las autoridades hoy accionadas hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a un subsidio de natalidad y seis subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos realizados mediante Notas escritas; por lo que, al no ser entregados todos esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya se erogó los gastos de alimentación de su hijo menor de edad, no corresponde que los mismos sean otorgados en especie sino en dinero y de manera retroactiva.

En consecuencia, correspondía determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela; para cuyo efecto debió revisarse en atención a la siguiente fundamentación.

II.1. De las asignaciones familiares como elemento del derecho a la seguridad social y el deber de prestación de cumplimiento inexcusable por el empleador

El derecho a acceder a la seguridad social, entre los principios que la rigen se encuentran el de universalidad, integralidad, oportunidad, eficacia y el ámbito de su protección cubre la atención por enfermedad, maternidad y paternidad, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, previstas por el art. 45 de la Constitución Política del estado (CPE)1, en ese marco, en correspondencia con dicha norma constitucional, en términos del Código de Seguridad Social, el objeto de la seguridad social es proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar2.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional se pronunció en sentido de que la seguridad social encuentra su fundamento en los derechos a la vida y a la salud3, y aludiendo el principio de universalidad expresó que:

"...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona"4 (las negrillas nos pertenecen).

En correspondencia con la norma constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Muelle Flores vs. Perú, efectuando una interpretación de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la seguridad social y las obligaciones que conciernen al Estado, formuló el siguiente entendimiento:

"... se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso" (las negrillas son nuestras).

Por mandato del art. 45.III de la CPE, las asignaciones familiares constituyen elementos constitutivos de la seguridad social. En esa comprensión, por disposición del Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica las prestaciones que conciernen al Régimen de Asignaciones Familiares, en su artículo único expresa que:

En ese marco constitucional, convencional y legal, la jurisprudencia constitucional concluyó, por una parte, configurando el derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas en el Código de Seguridad Social y sus reglamentos, más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada o como progenitor que cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado y las leyes en vigencia, en cuanto al régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad, que corresponde a todo trabajador o dependiente laboral del sector público o privado, sin exclusión alguna5.

Por otra parte, a la configuración del deber que le corresponde al empleador -sea del sector público o privado- de cumplir con las prestaciones de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, vinculadas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad, con la finalidad de brindar protección y socorro a la madre y al recién nacido en cualquier circunstancia, priorizando la atención de los servicios públicos y privados, resguardar los derechos a la vida y a la salud de los mismos, priorizando el interés superior del niño, materializando así el derecho a la seguridad social de ambos. El incumplimiento del deber impuesto a la parte patronal, traducido en la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, implicaría vulnerar el contenido esencial del derecho a la seguridad social, la afectación de ambos derechos; en esa comprensión, las prestaciones de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por los empleadores6.

Como se podrá advertir, las prestaciones concernientes a los subsidios -prenatal, de natalidad y de lactancia- comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, se encuentran establecidas para diferentes etapas, finalidades, prestaciones y modalidades que cubran la contingencia de la maternidad; en ese entendido, en particular el subsidio de lactancia está destinado a la protección del recién nacido hasta su año de vida, con la finalidad de darle las condiciones necesarias para su nutrición, a cumplirse mediante la provisión mensual de productos lácteos7 u otros productos, aspectos que encuentran sustento en la observancia de los principios constitucionales de oportunidad y eficacia que rigen el ámbito de la seguridad social en el cumplimiento de las prestaciones de las asignaciones familiares, por lo que vencido ese periodo dejara de cumplir esa finalidad y estará destinado a compensar parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad8.

Consiguientemente, ante la falta de cumplimiento oportuno del subsidio de lactancia por el empleador, en el periodo de tiempo que le concierne, corresponderá el cumplimiento en dinero, para compensar al trabajador o madre beneficiaria, parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad; puesto que es lógico inferir, que los gastos erogados para la provisión de productos lácteos u otros, para la nutrición del hijo hasta un año de edad fueron realizados por el padre trabajador o madre beneficiaria.

Conclusión a la que también se arribó en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, al expresar que es viable ordenar el pago en forma monetaria de las asignaciones familiares -subsidios prenatal y de lactancia- incumplidas por el empleador; puesto que en especie resultaría inoportuno o desactualizado y no cumpliría su finalidad, por cuanto la entrega de productos lácteos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad9, línea confirmada por la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, SCP 0763/2021-S3 de 15 de igual mes (Magistrada Relatora Karem Lorena Gallardo Sejas), en las que no se realizó dimensionamiento alguno de los efectos del fallo constitucional10, jurisprudencia constitucional con fuerza vinculante en la materia para casos análogos conforme establece el art. 203 de la CPE, art. 15.II del CPCo.

II.2. Principio del interés superior de los niños y niñas

El interés superior de los niños y niñas es un principio reconocido en la Constitución Política del Estado, instrumentos internacionales y normas infraconstitucionales. Es así que el art. 60 de la CPE, señaló que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado" (las negrillas nos pertenecen). De igual manera, el Código de las Familias y del Proceso Familiar -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- respecto al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, en su art. 220 inc. k), establece que: "...las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolescente, se guiarán en interés de éstos, precautelando sus derechos, con preeminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos" (las negrillas nos corresponden).

La SCP 0086/2012 de 16 de abril, señaló que: "Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado...

(...)

...deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados- ...".

La SCP 0719/2020-S4 de 12 de noviembre, señaló que: "...El principio de interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del menor, es un conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a las y los menores; así se trata de superar dos posiciones extremas, el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a menores, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro, puesto que todo niño, niña o adolescente es titular de los derechos que le son inherentes.

Las obligaciones del Estado con respecto a las niñas, niños y adolescentes, implican, además de facilitar una mediación adulta que siempre los considere sujetos de derechos, que tales derechos puedan ser ejercidos y protegidos por medios prácticos y efectivos a través del actuar de todas las instancias del Estado, las cuales deberán tomar en cuenta el carácter integral de los derechos humanos.

Siguiendo a la misma autora, dicha obligación reforzada se expresa a través del efecto útil de los derechos de los niñas, niños y adolescentes; es decir, que los mismos tengan sentido en la vida y práctica del sujeto titular de ellos, puesto que deben ser expresados en medios efectivos y prácticos para su protección y ejercicio, tales como la actuación oficiosa del Estado para la protección de niños, niñas y adolescentes; la obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir; la obligación de aplicar el principio superior del niño en temas que afectan a la infancia; y, adicionalmente, garantizar un Estado útil para la infancia, mediante la asistencia y representación suficientes y adecuadas para el ejercicio de sus derechos; y, la integralidad en la atención y protección de sus derechos" (las negrillas nos corresponden).