Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0320/2022-S4 Sucre, 19 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional
Expediente: 40229-2021-81-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 79/2021 de 5 de julio, cursante de fs. 197 a 199 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edgar Ticona Cullagua contra Máximo Jhonny Aguilera Montecinos y Orso Fernando Oblitas Siles, Comandante General y Director Nacional Administrativo del Comando General ambos de la Policía Boliviana.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 31 de mayo de 2021 y de subsanación de 9 de junio de igual año, cursante de fs. 97 a 108; y, 112 a 119 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 29 de abril de 2020, mediante Memorando fue designado Asesor Jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, en remplazo de Milthon Picha Flores, a cuyo efecto solicitó el 9 de mayo del mismo año, a la Dirección Nacional Administrativa del Comando General de dicha institución, la asignación de bono al cargo a partir de ese mes; al no obtener respuesta, el 17 de julio de igual año, se dirigió ante el citado Comando Departamental de Chuquisaca, para impetrar fotocopia legalizada de la planilla de asignación de bono al cargo, correspondiente a los meses de mayo y junio de 2020, recibiendo respuesta el 23 del referido mes y año, donde se adjuntó lo solicitado además del Informe 36/2020, elaborado por el Jefe de la División Financiera de dicho Comando.
El 27 de julio de 2020, presentó memorial ante la Dirección Nacional Administrativa del Comando General de la Policía Boliviana, solicitando reposición de los bonos correspondientes a los meses de mayo y junio, reiterando asignación de bono al cargo, adjuntando documentación pertinente, sin obtener respuesta; por lo que, el 12 de noviembre del mismo año, presentó escrito dirigido al Comandante General de la Policía Boliviana -ahora demandado-, pidiendo reposición del bono al cargo de mayo a octubre de 2020, y asignación del mismo, pidiéndose emita respuesta escrita, sin obtener resultado por más de seis meses, existiendo en este caso silencio administrativo. El 2 de diciembre de 2020, fue notificado por el Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, con la respuesta a su solicitud de reposición de bono de mayo y junio, donde el Director Nacional Administrativo del Comando General -hoy codemandado- mediante oficio Stría Gral Of. 1642/2020 de 23 de septiembre, hizo conocer la inviabilidad de su pretensión, por no cumplir con los requisitos del Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana y en cumplimiento a la Ley de Administración y Control Gubernamental, adjuntando informes elaborados por el Encargado de Procesamiento de Información Presupuestaria de la División Nacional de Presupuesto y Asesor Jurídico de la Dirección Nacional Administrativa.
El 8 de diciembre de 2020, en la vía de impugnación al oficio Stría Gral Of. 1642/2020, aclaró que no se trataba de un alta nueva, pues fue designado en remplazo de otra persona, solicitando la reposición del bono al cargo, de mayo a noviembre del citado año, reiterando su petición, el cual no fue respondido hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar.
El 5 de mayo de 2021, nuevamente presentó memorial ante el Comandante General de la Policía Boliviana a.i., reiterando y solicitando se emita resolución administrativa a su pretensión de asignación y reposición de bono al cargo desde el mes de mayo de 2020 a abril de 2021, sin obtener a la fecha respuesta alguna.
Por último, el 27 de abril de 2021, presentó escrito ante el Jefe del Departamento Administrativo del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, pidiendo se le proporcione planilla de haberes con la especificación de bono al cargo que tenía Milthon Picha Flores, cuando fungía como Asesor Jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca de Policía Boliviana, desde el 24 de noviembre de 2019 al 1 de marzo de 2020; de la cual, no tuvo respuesta alguna; contexto por el que alegó que, desde el primer acto del trámite administrativo, así como por actuados posteriores, existió una cadena de hechos con la única finalidad de negarle el bono al cargo que por derecho le corresponde conforme el art. 54 inc. c) la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN).
Señaló que el citado oficio Stría Gral Of. 1642/2020, emitido por la autoridad codemandada -Director Administrativo del Comando General de la Policía Boliviana-, vulnera sus derechos al establecer que su pretensión no era viable por no cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana, avalando los informes elaborados por funcionarios de dicha dependencia, quienes llegaron a la arbitraria e ilegal determinación que su solicitud de asignación y reposición de bono al cargo correspondiente a los meses de mayo a junio de 2020, no cumplía con el art. 12.7 del aludido Reglamento, que señala: "Exista la Certificación presupuestaria en los casos de ALTAS NUEVAS" (sic) las cuales solo constituyen manifestaciones que se encuentran fuera de lugar, no existiendo documentación que demuestre que su designación se trate de un alta nueva; puesto que, no tomaron en cuenta la prueba de descargo consistente en el Informe 036/2020, realizado por el Jefe de la División Financiera del Departamento Administrativo del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, que certifica que en el mes de junio de 2020 se le dio el alta -sin referir en ningún momento que se trate de un alta nueva-, aseveración que es corroborada de manera objetiva con las planillas de asignación de bono al cargo, de junio y julio de 2020, firmadas por el Comandante Departamental de Chuquisaca, literales que no fueron valoradas por el Asesor Jurídico de la Dirección Administrativa Financiera, lo que demuestra que el Informe legal que emitió es meramente discrecional y arbitrario, apartándose de la norma.
Añade que dicho oficio Stría Gral Of. 1642/2020, incurre en una errónea fundamentación y motivación al inobservar el art. 16 del Reglamento de asignación al bono al cargo de la Policía Boliviana, la cual tiene directa vinculación con el art. 54 inc. c) de la LOPN concordante con el art. 48.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE), constituyéndose por lo tanto en una resolución arbitraria.
Arguye que, dicha negativa es inconstitucional pues vulnera su derecho a la igualdad, debido a que en el Comando Departamental de Chuquisaca, existen asesores que cumplen sus mismas funciones, de igual forma son policías y abogados, quienes perciben el bono al cargo; sin embargo, pese a la situación similar, de manera caprichosa y arbitraria le niegan dicho bono por tratarse de un alta nueva señalándole que a su solicitud le falta certificación presupuestaria, cuando mal puede afirmarse dicho extremo, ya que el funcionario que le antecedió percibía dicho bono, no pudiendo aducirse falta de presupuesto para la asignación del bono al cargo en la gestión 2020.
En ese contexto, señaló que el Director Administrativo del Comando General de la Policía Boliviana -ahora demandado- mediante oficio Stría Gral Of. 1642/2020, instruyó al Comandante Departamental de Chuquisaca, le haga conocer que la solicitud de reposición del bono al cargo correspondiente a los meses mayo y junio de 2020, no era viable; por lo, que tomando en cuenta que la autoridad quien emite la respuesta a su solicitud, es la instancia responsable de la administración financiera presupuestaria de la Policía Boliviana y de acuerdo al Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana, es quien autoriza la asignación, previo control de procedimientos establecidos, se "demuestra el cierre final y ante ello no existe recurso ulterior alguno para reclamar dicha lesión a derechos y garantías constitucionales" (sic).
En un caso análogo el Tribunal Constitucional Plurinacional en la , señaló que, de acuerdo al art. 54 de la LOPN es un derecho fundamental del funcionario policial ser remunerado de acuerdo a jerarquía, antigüedad, necesidades, capacidad y méritos, habiendo en dicho caso sido tutelada la asignación de bono al cargo, lo que quiere decir que el mismo es considerado un derecho fundamental que forma parte de la remuneración justa; por lo que, el objeto de esta acción tutelar se encuentra reconocida constitucionalmente, en tal sentido el oficio Stría Gral Of. 1642/2020 constituye un acto administrativo ilegal en sus fundamentos jurídicos, vulnera groseramente su derecho fundamental a una remuneración justa que comprende su haber básico y el bono al cargo reconocido por la jurisdicción constitucional. Asimismo, señala que, el art. 70 de la CPE establece que toda persona con discapacidad tiene derecho a ser protegido por el Estado; en cuyo contexto aduce que su persona sufre de una discapacidad temporal, la cual le limita realizar trabajos que impliquen esfuerzo físico; motivo por el que, se encuentra trabajando como Asesor Jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana; por lo que, realiza esfuerzos sobrehumanos para desenvolverse con eficiencia como sus demás compañeros asesores con la misma dedicación y capacidad; no obstante, en su condición se ve desprotegido por el Estado.
Por otro lado, además identifica como acto lesivo la falta de respuesta del Comandante General de la Policía Boliviana, quien, teniendo conocimiento de la injusticia cometida, a través de su silencio lesiona sus derechos y garantías.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante alega como lesionado su derecho a una justa remuneración, igualdad, debido proceso en su vertiente de fundamentación, y prohibición de toda forma de discriminación, citando al efecto el art. 14, 46 y 70 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia:
- a)Se anule o se deje sin efecto el oficio Stría Gral Of. 1642/2020, debiendo las autoridades administrativas emitir nuevo acto administrativo enmarcado en el respeto a sus derechos conculcados; y,
- b)Con carácter retroactivo se disponga la restitución del bono de asignación al cargo en su condición de asesor jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, reparándose los daños y perjuicios ocasionados a su persona.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 5 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 188 a 196, presente el accionante y las autoridades demandadas; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante reiteró el contenido íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional, ampliando señaló que:
- 1)Solicitó mediante varias notas la asignación de bono al cargo, habiendo obtenido una sola respuesta, sobre la cual en la vía de impugnación el 8 de diciembre de 2020, presentó un memorial aclarando que no es un alta nueva sino una designación en el cargo de Milthon Picha Flores; y,
- 2)Dicha respuesta contiene una errónea fundamentación, pues para su emisión no se consideró que no se trataba de una alta nueva, ya que el anterior asesor recibía el bono al cargo, lo que denota que existía un presupuesto para la gestión 2020.
I.2.2. Informe de las autoridades demandas
Máximo Jhonny Aguilera Montecinos, Comandante General de la Policía Boliviana, no presentó informe ni se conectó a audiencia virtual, pese a su legal notificación cursante a fs. 186.
Por otro lado debe aclararse, que si bien en el acta de audiencia se evidencia la participación de Dery Quispe, "en representación de la autoridad demandada" (sic), revisado el expediente no cursa poder de representación para que el prenombrado pueda actuar a nombre de dichas autoridades; toda vez que, en obrados solo cursa el Testimonio de Poder 295/2021 de 1 de julio, por el que Orso Fernando Oblitas Siles, Director Nacional Administrativo de la Policía Boliviana, confiere poder especial a favor de Paulo Rojas Valdez, Ivan Rivas Campuzano y/o Wilson Mamani Loza, a objeto de ser representado en la acción de amparo constitucional planteada por Edgar Ticona Cullagua (fs. 129 a 130 vta.).
Orso Fernando Oblitas Siles, Director Nacional Administrativo de la Policía Boliviana, mediante informe escrito de fs. 149 a 150 vta., manifestó que:
- i)Mediante Informe Técnico 230/2020, elaborado por el Encargado de Procesamiento de Información Presupuestaria, se hizo conocer que no se cuenta con una solicitud de presupuesto para altas nuevas en el cargo de asesor jurídico, pues considerando el Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana, es indispensable la certificación presupuestaria en caso de altas nuevas conforme el art. 12 del Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana, no habiendo en el caso cumplido ese requisito, tampoco el Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana; por lo que, mediante Informe Legal 0473/2020 realizado por el Asesor Jurídico de la Dirección Administrativa del Comando General de la Policía Boliviana, "se sugirió que la solicitud de reposición de bono al cargo, no es viable, por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 12, Núm 7 referente a la certificación presupuestaria" (sic), en caso de altas nuevas y estar dentro las prohibiciones establecidas en el art. 14 del citado Reglamento;
- ii)En ningún momento realizó acción u omisión que vulneren los derechos del accionante, sino, dio cumplimiento al art. 7 inc. a) y c) del aludido Reglamento, respaldado por el art. 3 y 27 de la Ley de Administración y Control Gubernamental -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-;
- iii)Desmintió que el ahora solicitante de tutela hubiese sido designado en remplazo de Milthon Picha Flores, aspecto que se evidencia del Memorando , que en ninguno de sus parágrafos hace referencia a dicho aspecto; y, vi) De acuerdo al Informe Técnico 148/2021, elaborado por el Encargado de la Sección de Ejecución Presupuestaria de 3 de mayo de 2021, el accionante mediante memorial y a través de Oficio 389/2021 del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, recién solicitó certificación presupuestaria para asignación de bono al cargo, el cual fue respondido señalando que la Dirección Nacional Administrativa, no puede comprometer ni ejecutar gasto alguno con cargo no declarado en sus presupuestos, en consideración a que estos fueron aprobados mediante Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, recomendándose que la unidad solicitante tome previsiones o coordine con el analista financiero de la Dirección Nacional Administrativa para la programación de colaterales en el "anteproyecto 2022"; argumentos en base a los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada.
En audiencia Paulo Rojas Valdez, actuando como representante legal de la referida autoridad, acotó que las autoridades no pueden asignar recurso a un ítem y quitarle a otro, por cuanto el accionante reconoció que le faltaba un requisito y en la gestión 2021 recién lo presentó, "es imposible asignar recursos a este funcionario porque este gasto no estaba previsto" (sic).
Con relación a las preguntas efectuadas al representante legal, por los Vocales Constitucionales, sobre la primera de ellas que, respecto al memorando entregado el 29 de abril de 2020, a una persona en razón de un cargo que ya existe dentro de la nomenclatura de cargos, que antes ocupada Milthon Picha Flores y ahora el accionante, es un alta, es decir que debe crearse un cargo; sobre ello, se respondió que, cuando se trata de un funcionario recientemente nombrado que en su memorando no menciona que asume el cargo en remplazo de otro funcionario policial, se considera un alta nueva, por ello el fundamento es reiterado porque el memorando por el que fue designado el impetrante de tutela no menciona dicho aspecto.
En cuanto a la segunda pregunta, sobre si el bono se va con el funcionario cuando realiza el cambio o se queda para el que desempeñe el cargo; respondió que es al cargo.
A la tercera pregunta, con relación a si el cargo de asesor jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca, existía o no, señaló que sí, existe.
En la cuarta pregunta, se cuestionó que: "Lo estaba ocupando hasta el 7 de febrero de 2020, el Sgto. Picha, fue destinado a ser asesor jurídico del Tribunal Disciplinario y ahora el cargo de asesor jurídico del comando departamental se ha borrado del mapa al haber sido asignado el Sgto. Picha al Tribunal disciplinario ¿ese cargo ha desparecido?"(sic), respondió que el cargo no ha desaparecido.
En la quinta pregunta se cuestionó si existía el cargo y la acefalía de febrero a abril; respondió que el cargo es permanente, pero las plazas no estaban habilitadas, ya cuentan con dos abogados.
La sexta pregunta, señalo "Ese es un error administrativo y ello no puede ir en detrimento de nadie. Como abogados sabemos eso" (sic); respondió "Así es Dr. Por eso reitero que el accionante como asesor jurídico debió asesorar a su comandante no solo cuando ha sido afectado" (sic).
Finalmente, se cuestionó que el bono no es al remplazo, pues los otros asesores contaban con presupuesto, entendiéndose que el mismo es anual; respondió que los presupuestos son anuales.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 79/2021 de 5 de julio, cursante de fs. 197 a 199 vta., concedió la tutela, dejando sin efecto el oficio Stría Gral Of. 1642/2020, ordenando a la entidad demandada, que en el plazo de quince días restituyan y hagan efectivo el pago del bono al cargo del Asesor Jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca de la Policía Boliviana, el cual se encontraba presupuestado y fue dejado de ser pagado a favor del accionante; en base a los siguientes fundamentos:
- a)Conforme la prueba aportada, se evidencia que las boletas de pago de sueldo de enero a febrero de 2020, correspondientes al ex asesor de la citada institución y las planillas de asignación de bono al cargo, contaba con el presupuesto respectivo, figurando en dichas planillas el nombre del ahora impetrante de tutela, quedando desvirtuada la posición asumida por la autoridad codemandada, respecto a la necesidad de un alta para hacerse acreedor de esa remuneración, tampoco resulta sostenible que el memorando tenga que haber hecho referencia a que asumió el cargo en remplazo del que percibía dicho bono, por cuanto dicho bono no es personal sino se otorga a los cargos preestablecidos de acuerdo a su estructura institucional;
- b)Si bien hasta el 7 de febrero de 2020, cumplió funciones Milthon Picha Flores, como Asesor del Comando Departamental de Chuquisaca, el cargo no fue dado de baja, por cuanto habiendo sido designado el hoy accionante, solicitó el pago del bono al cargo correspondiente;
- c)El oficio Stría Gral Of. 1642/2020, es una respuesta que no cumple con la fundamentación y motivación, pues de manera genérica señala que, no se cumple con el Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana y la Ley de Administración y Control Gubernamental, y si bien una nota puede tener como respaldo un informe, estos no se encuentran dirigidos a la persona sino a la autoridad que emitirá un pronunciamiento, haciendo los informes referencia a la necesidad de acreditar la certificación presupuestaria prevista en el art. 12 del citado Reglamento; sin embargo, debió explicarse el sentido de dicha norma, los supuestos que contiene y los alcances para justificar la aplicación en el caso, pues tampoco se motiva de qué manera resulta razonable exigir que tenga que ser el solicitante hoy accionante, el que deba acreditar mediante una certificación la existencia de presupuesto, pues la Dirección Administrativa es la que maneja esa información, lo que demuestra que dicha exigencia fue arbitraria;
- d)El bono al cargo de Asesor Jurídico del Comando Departamental de Chuquisaca, contaba con el presupuesto correspondiente; por lo que, la negativa de su asignación arguyendo que el memorando no señala que va en remplazo de Milthon Picha Flores, ex Asesor, constituye un accionar contrario al principio de igualdad y no discriminación, por cuanto además los errores administrativos en los que incurrieron no pueden ser cargados al titular del derecho o beneficiario de la retribución adicional; y,
- e)Resultan evidentes las lesiones a los derechos fundamentales del debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, y el derecho a la igualdad en aplicación de la ley, directamente vinculado con el derecho a la remuneración, por otorgarle un trato diferenciado excluyente sin sustento razonable.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante memorial presentado el 6 de mayo de 2020, Edgar Ticona Callagua -ahora accionante- solicitó a la Dirección Nacional Administrativa del Comando General de la Policía Boliviana, asignación de bono al cargo a partir de ese mes, consta cargo de recepción de la misma fecha por el Comando Departamental de Chuquisaca (fs. 56).
II.2. Por escrito de 27 de julio de 2020, dirigido al Director Nacional Administrativo del Comando General de la Policía Boliviana, el impetrante de tutela solicitó reposición de los bonos correspondientes a los meses de mayo y junio, reiterando asignación de bono al cargo, adjuntando documentación, consta cargo de recepción de la misma fecha por el Comando Departamental de Chuquisaca (fs. 58 y vta.).
II.3. A través de memorial de 12 de noviembre de 2020, el impetrante de tutela se dirigió al Comandante General de la Policía Boliviana -ahora demandado-solicitando reposición del bono al cargo de mayo a octubre de 2020, y asignación de bono a cargo, en el que además impetró se instruya a la Dirección Nacional Administrativa del Comando General de la institución, emita respuesta escrita sobre los motivos de porqué a la fecha no se le asignó el bono; consta cargo de recepción de la misma fecha por el Comando Departamental de Chuquisaca (fs. 59 y vta.).
II.4. Por CITE: Oficio 887/2020 de 2 de diciembre, emitido por Leo Yvar Alcon Duran, Jefe del Departamento Administrativo del Comando Departamental de la Policía Boliviana, puso a conocimiento del accionante -en lo principal- el oficio Stría Gral Of. 1642/2020 de 23 de septiembre, pronunciado por el Director Nacional Administrativo del Comando General de la Policía Boliviana, que determinó la inviabilidad de su pretensión, por no cumplir con los requisitos del Reglamento Interno de Asignación al Bono al Cargo de la Policía Boliviana y en cumplimiento a la Ley de Administración y Control Gubernamental, adjuntando el Informe 230/2020 de 27 de agosto de 2020 y 0472/2020 de 7 de septiembre del señalado año, elaborados por el Encargado de Procesamiento de Información Presupuestaria de la División Nacional de Presupuesto y Asesor Jurídico de la Dirección Nacional Administrativa, respectivamente (fs. 67 a 75 y 95).
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