0321/2020-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0321/2020-S1 Sucre, 13 de agosto de 2020

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 31108-2019-63-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 168/2019 de 24 de septiembre de 2019, cursante de fs. 243 a 247 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Iván Mancilla Tamares contra Enrique Leaño Palenque, Director Técnico, Limber Germán Soruco Loayza, ex Director; y Marinela Fátima Polo Hurtado, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (U.RR.HH) todos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de agosto de 2019, cursante de fs. 38 a 49 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar a la función pública el 2014, posteriormente desde el 12 de septiembre de 2018, desempeñó como Cotizador de la Dirección Central dependiente del Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca, con el mismo Ítem 72189. Sin embargo, fue objeto de acoso laboral por parte del ex Director Técnico de esa institución Limber German Soruco Loayza, quien ordenó su rotación para desempeñar funciones como "roceador" del Programa de Vectores, mediante Memorándum Cite U.RR.HH. 253/2018 de 24 de agosto, contra el que interpuso recurso de revocatoria, acogiéndose a lo dispuesto por el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 012 de 19 de febrero de 2009, referente a la inamovilidad laboral en razón de ser padre de un menor de un año, que en ese entonces contaba con aproximadamente cuatro meses de edad.

Mediante Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria DIR.SEDES 04/2018 de 7 de septiembre, confirmó totalmente el memorándum impugnado, invocando en forma contradictoria, los arts. 30 del DS 26115 "Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal" y 17 del Reglamento Personal Interno aprobado por Resolución Consejo Técnico SEDES-Chuquisaca 16/2015; mismos que consideran que la rotación debe realizarse de forma programada, a un cargo similar y no implicar cambio de residencia, resultando que en su caso la rotación es ilegal, a un cargo ajeno a las funciones que desarrolló desde su ingreso al SEDES, y que se realiza en los municipios del departamento, lo que implica otra residencia que no considera que tiene esposa e hijos en Sucre. Por otra parte, en principio le reconoce como servidor público de carrera, pero le sanciona como servidor público provisorio de libre nombramiento, en vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

Planteado el Recurso Jerárquico el 24 de diciembre de 2018, ante Marinela Fátima Polo Hurtado Jefe de la Unidad de Recursos Humanos SEDES-Chuquisaca, el 26 de febrero de 2019, se le notificó con una Nota Cite U.RR.HH. 23/2019 de 15 de igual mes y año, por la cual dicha autoridad señaló que no resolvería el recurso jerárquico, indicando que su persona no era competente para conocer un recurso de revocatoria y peor aún un recurso jerárquico. Posteriormente, sin aviso alguno, se le sacó del Control Biométrico, el gendarme municipal habiéndole pedido a finales de marzo, que salga de la oficina, indicándole que ya no trabajaba allí y que si no desocupaba, llamaría a la policía, pese a lo cual percibió su sueldo de marzo y continuó asistiendo a su fuente de trabajo hasta abril, mes en el cual, se designó a otra persona en su cargo de Cotizador de Dirección Central, y desde entonces ya no se le canceló su salario, retirándolo de manera ilegal e injustificada, debido al acoso laboral ejercido en su contra por el ex Director Técnico de SEDES Chuquisaca y la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, quienes jamás dieron solución a su situación laboral; al contrario, dicho acoso no solo le afectó a él, sino que también a su hijo beneficiario del subsidio de lactancia, ya que en enero de 2019, le suspendieron el beneficio de subsidio que debieron otorgarle hasta abril del mismo año, por cuanto su hijo cumplió un año de edad el 1 de abril del citado año; y tampoco le abonaron el 15% del segundo aguinaldo a la Billetera Móvil.

Por último, el 15 de agosto de 2019, cuando se apersonó a la oficina de U.RR.HH de SEDES-Chuquisaca, le sorprendieron indicándole que había sido notificado en su domicilio, con el ilegal Memorándum Cite U.RR.HH 110/2019 de 05 de febrero, en el que le comunican su retiro forzoso, en cuyo reverso se indica que "se fue a notificar y no se encontraba en su domicilio" (sic), sin indicar el domicilio, la fecha, cuando bien pudieron haberle notificado en forma personal, en el lugar de sus funciones.

Dicho memorándum refiere que "dando cumplimiento a Resolución Administrativa Final del Proceso Sumario Interno 021/2018" (sic), se hace efectivo su retiro forzoso; proceso del que, nunca tuvo conocimiento estando demostrado que el ex Director Técnico de SEDES-Chuquisaca Limber Germán Soruco Loayza y la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos Marinela Fátima Polo Hurtado, obraron con total ilegalidad al desarrollar un proceso inventado e imaginario, con el que jamás fue notificado y dentro del cual no ejerció defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso en su vertiente de fundamentación; y a la defensa, insertos en los arts. 18.I, 35.I, 45.I, II y III, 46, 48.I al IV y 115.II, todos de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 24 de septiembre de 2019, según consta en acta cursante de fs. 234 a 242 vta., con la presencia del peticionante de tutela y su abogado, no se hicieron presentes Limber German Soruco Loayza en su calidad de ex Director Técnico, Enrique Leaño Palenque Director Técnico ambos del Servicio Departamental de Salud Chuquisaca, quienes asistieron a dicha audiencia de acción tutelar fueron los representantes legales del actual Director Técnico de la misma institución, Seyla Maribel Vela Gómez y Antonio Lenar Loredo Ríos, asimismo estuvo presente la codemandada Marinela Fátima Polo Hurtado, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de SEDES-Chuquisaca, así como los terceros interesados Ricardo Serrano Machuca y Segundo Montiel Vallejos, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado del impetrante de tutela ratificó la acción tutelar planteada.

A las interrogaciones de los Vocales, respondió que era su firma la que cursa en la notificación con la Resolución Administrativa de 17 de diciembre de 2018, y admitió haber sido notificado con la Resolución Administrativa Final del Proceso Sumario Interno 021/2018, que disponía su alejamiento del cargo, aclarando que no planteó ningún recurso de revocatoria ni jerárquico en el proceso sumario de destitución. Acotó que utilizó sus vacaciones de dos gestiones.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Enrique Leaño Palenque Director Técnico de SEDES Chuquisaca, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 169 a 174 vta., señalo que existen dos situaciones, una que es la rotación del solicitante de tutela del cargo de Cotizador de Dirección Central al área de Roceador del Programa Vectores dependiente del Servicio Departamental de Salud Chuquisaca, por disposición administrativa, impugnada vía recurso de revocatoria, el cual fue resuelto de manera fundamentada y dentro de término a través de la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria DIR.SEDES 04/2018. Sobre el recurso jerárquico, aclaró que el solicitante de tutela no lo presentó en el plazo de diez días, pese a su notificación con la resolución que resolvió el recurso de revocatoria, el 14 de septiembre de 2018, no constando en la Dirección del SEDES la interposición del mismo, por lo que esa es la última actuación, no habiendo agotado la vía administrativa, ni cumplido con el principio de subsidiariedad, además que el presente amparo fue interpuesto fuera del plazo previsto por ley.

La otra situación es la desvinculación del solicitante de tutela, que deriva de un proceso administrativo interno por inasistencia injustificada, que no está en el expediente, del que obtuvieron fotocopias legalizadas, con lo que demuestran que el impetrante de tutela fue notificado de manera personal con la apertura de dicho proceso, al igual que con la resolución final, lo que evidencia que el demandante de tutela tuvo conocimiento del proceso y no es verdad que se enteró recién el 15 de agosto.

Respecto al proceso administrativo interno que el demandante de tutela dice desconocer, adjuntan copias legalizadas de su notificación con la resolución de inicio del proceso interno y con la resolución final, notificaciones personales, donde consta su cédula y rúbrica. Aclararon que se pidió al peticionante de tutela retome sus funciones a las cuales fue rotado, pero pese a numerosas conminatorias no lo hizo, como consta en el informe de la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos. Tampoco es evidente que se le quitó del biométrico, sino que fue registrado en la nueva unidad donde debía ejercer sus funciones, pero faltó, hubo informes de que no estaba asistiendo a su fuente laboral, correspondiéndole al SEDES-Chuquisaca realizar el proceso sumario, por tanto no hubo vulneración a la estabilidad laboral, sino que faltó más de los tres a cinco días que indica el reglamento interno del personal y se lo retiró, siendo el último actuado conocido, el Memorándum Cite U.RR.HH. 110/2019 de 5 de febrero, de Retiro Forzoso por lo que computando el tiempo, han pasado más de siete meses. Por ese motivo y porque no cumple con los requisitos de subsidiariedad ni de inmediatez, solicitaron se deniegue la tutela.

En cuanto a la billetera móvil, el impetrante de tutela tenía que hacerse habilitar y no lo hizo, tiene el extracto para recoger de acuerdo al informe presentado de habilitación. Sobre sus sueldos devengados, aclaró que se le pagó del mes de marzo inclusive, pese a que su retiro efectivo fue en febrero. Sobre la lactancia, se le suspendió con el memorando de retiro desde el Ministerio, y si esta acción se concede en parte, se le va a cancelar si corresponde. Reiteraron que se está ante un proceso sumario que cumplió con las reglas de equidad, habiéndose retirado al demandante de tutela y colocado a los ahora terceros interesados, a quienes se vulnerarían sus derechos al retirarlos para restituir a alguien que durante su carrera en la institución tuvo diferentes procesos, y con quien se ha cumplido los requisitos para su retiro forzoso, no existiendo ninguna deuda por saldar, más que los últimos tres meses de lactancia que el Ministerio le retuvo por esa burocracia que existe, por lo que pidieron se deniegue la tutela.

A las aclaraciones solicitadas por los Vocales, indicaron que no se presentó el recurso jerárquico ante el Director del SEDES para que éste lo envíe a la MAE de la institución que es el Gobernador de Chuquisaca, para que lo resuelva. Indicaron que a raíz del memorando de rotación, el solicitante de tutela sacó sus vacaciones hasta diciembre, y se le adjuntó notas conminándole a que se reincorpore en el área a la que se le había rotado, además viendo el resultado del recurso de revocatoria que confirmó el memorando de rotación. De esa manera, el peticionante de tutela continuo yendo, inclusive hasta la primera semana de mayo va al SEDES, un día si y otro no; a partir de marzo se instruyó a Recursos Humanos del área donde fue rotado que se le habilite, pero este funcionario informa que no se lo pudo habilitar porque el trabajador no se presentó. Pese a ello, no se le desvinculó en respeto a su inamovilidad laboral y se le inició un proceso administrativo interno por inasistencia injustificada, la cual se demuestra, sin que el trabajador haya presentado ninguna impugnación contra la resolución del proceso administrativo interno, aceptándola. Señalaron que el impetrante de tutela tomó sus vacaciones desde el 3 al 18 de octubre y del 1 de noviembre al 5 del mismo mes y del 13 al 28 del referido mes, con lo que se le dieron todas las vacaciones a que tenía derecho, y se le explicó sobre los beneficios de su rotación, ya que se le estaba respetando todos sus beneficios como trabajador y que se le colaboraría cuando tuviera que ir a algún otro lugar. Que las faltas se dieron el 18 de octubre medio día, y el 19, 22, 23, 24, 25 y 31 de octubre todo el día.