Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0321/2022-S1 Sucre, 27 de mayo de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 40835-2021-82-AAC Departamento: Oruro
En revisión la Resolución 068/2021 de 12 de julio, cursante de fs. 134 a 137 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mauricio Calani contra Máximo Jhonny Aguilera Montecinos, Comandante General de la Policía Boliviana, Edwin Félix Pérez Mendieta, Director General de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN); y, Gonzalo Alcoba Romero, Jefe Nacional del Grupo de Investigación de Sustancias Químicas (GISUQ) de la FELCN.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de junio de 2021, cursante de fs. 57 a 61 vta., el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señala que mediante Memorando de 20 de octubre de 2020, fue designado como Investigador GISUQ OCCIDENTE ORURO de la Policía Nacional; ulteriormente, el 27 de noviembre de ese mismo año, fue nombrado como Encargado de la Sección Logística S.IV y Encargado de Transportes y Administración de Vales de Combustible.
Ocurre que estando su pareja en estado gestacional, el 25 de enero de 2021 fue notificado con la orden que refería que por disposición de los ahora demandados, se había dispuesto su repliegue al Comando General de la Policía Boliviana en el departamento de La Paz; en cuyo mérito presentó el 1 de febrero de igual año, un memorial poniendo a conocimiento de la Policía Nacional, a través de la Dirección Nacional de la Policía, el embarazo de su concubina, solicitando su restitución a la ciudad de Oruro por inamovilidad laboral; pese a este requerimiento, mediante Memorando de 2 de febrero de igual año, el Comandante General de la Policía Boliviana -ahora demandado- lo destinó al departamento de Pando.
En mérito a lo ocurrido, el 5 y 17 de febrero, como el 5 de abril del 2021, reiteró mediante la presentación de notas que contaba con inamovilidad laboral por el embarazo de su pareja, pero no obtuvo respuesta alguna, reclamando respuesta el 16 de mayo del mismo año, pero sin éxito alguno; por cuyo motivo, el 18 de junio de igual año, recurrió con su denuncia a Derechos Humanos.
Finalmente, refirió que continúa en Pando, sin haberse considerado que su hijo nació por cesárea el 23 de junio de similar año, y sin que se haya dado viabilidad a su requerimiento, habiendo transcurrido más de cuatro meses.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la estabilidad laboral, al trabajo, a la inamovilidad laboral y a los derechos de su hijo, citando al efecto el art. 15, 28 y 46 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia:
- a)Se deje sin efecto el Memorando 0055/2021 de 8 de enero, que ordenó su repliegue al departamento de La Paz;
- b)Se deje sin efecto el Memorando 0679/2021 de 2 de febrero, que ordena su traslado al departamento de Pando; y,
- c)Se le restituya a la Unidad donde cumplía sus funciones como Investigador GISUQ OCCIDENTE ORURO de la Policía Nacional.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de defensa, se celebró el 6 de julio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 124 a 133 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El peticionante de tutela a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo sostuvo que:
- 1)Una vez notificado con el repliegue a la ciudad de La Paz, inmediatamente hizo conocer el estado gestacional de su pareja, pero la parte demandada alega que no tiene conocimiento, cuando en realidad sí se les puso a su conocimiento, debiendo tomarse en cuenta que la Policía al ser una sola unidad, no correspondía dar a conocer a cada una de las direcciones, el embarazo de su esposa;
- 2)Si bien es evidente que por un mejor servicio se puede mover al personal policial, debe tomarse en cuenta que en el presente caso, se trataba de la protección de un sector vulnerable, hijo y madre; y,
- 3)Con relación a que previamente podía acudirse a la Jefatura del Trabajo o interponer algún recurso, debe considerarse que se presentó varios memoriales, además que se trata de un grupo vulnerable, por lo que se exceptúa una posible subsidiariedad.
I.2.2. Informe de las autoridades policiales demandadas
Edwin Félix Pérez Mendieta, Director General de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN), mediante informe escrito presentado 12 de julio de 2021, cursante de fs. 79 a 84, señaló lo siguiente:
- i)El accionante fue destinado a la Jefatura Nacional del GISUQ de la FELCN, mediante Memorando 342/2017 de 7 de septiembre; posteriormente, por Memorando 382/2017 de 15 de septiembre fue destinado a GISUQ Occidente; por otro lado, a través de Memorando 265/2017 de 18 de septiembre de igual año, fue destinado al puesto avanzado del GISUQ-Oruro;
- ii)De igual forma, por Memorando 005/2021 de 13 de enero que resultaba la transcripción de repliegue del Memorando 0055/2021 de 8 de enero, el impetrante de tutela fue replegado al Comando General de la Policía Boliviana por razones de mejor servicio "...en mérito a que los destinos serán dispuesto por orden general y por Memorándum en razones de mejor servicio, no considerándose un repliegue como una sanción, en virtud al Art. 41 del Reglamento de Personal de la Policía Boliviana..."(sic);
- iii)Se puede evidenciar que las fechas descritas por el peticionante de tutela, no guardan correlación con los hechos descritos;
- iv)Asimismo, debe considerarse que en el file personal del accionante no se evidencia ninguna documentación referente al embarazo de su pareja; de tal manera, se tiene que la Dirección General de la FELCN desconocía este extremo; y,
- v)Debe tomarse en cuenta que la disposición del personal es una facultad del Director General de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico, respaldada por el art. 28 de la Resolución Suprema 216628 de 5 de marzo de 1996; sumado a ello, que los servidores policiales pueden ser destinados a cualquier unidad a nivel nacional, conforme el art. 92 de la Ley de la Policía Boliviana.
Por otro lado, en audiencia de consideración de la presente acción tutelar sostuvo que el impetrante de tutela no puso a su conocimiento el estado de embarazo y gravidez de su esposa.
Máximo Jhonny Aguilera Montecinos, Comandante General de la Policía Boliviana; participando en audiencia de consideración de la presente acción tutelar, a través de sus apoderados refirió lo siguiente:
- a)Fue evidente que conoció el memorial de 5 de febrero de 2021, mismo que fue remitido a conocimiento del Director Nacional de la Policía quien a su vez remitió a Asesoría Jurídica, en cuya repartición se hicieron varias observaciones a ese memorial, como ser que no se presentó certificado de antecedentes disciplinarios de acuerdo al art. 57 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana (LRDPB) -Ley 101 de 4 de abril de 2011- que señala que los funcionarios policiales que cuenten con antecedentes disciplinarios no pueden ser cambiados de distrito, además de ello, tampoco hubiera presentado certificados médicos actualizados, ni certificado de matrimonio ni el de servicio cívico; y,
- b)El peticionante de tutela señaló domicilio en Secretaría de despacho, y fue ahí donde se colocó la notificación con la respuesta al memorial señalado precedentemente.
Gonzalo Alcoba Romero, Jefe Nacional del Grupo de Investigación de Sustancias Químicas (GISUQ) de la FELCN, a través de su representación legal, en audiencia de consideración de la presente acción tutelar refirió lo siguiente:
- 1)Para que se dé la inamovilidad solicitada por el accionante, debía cumplirse ciertos requisitos como lo tiene establecido el Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, promulgado de forma posterior a la modificación de la CPE, en lo referente a la inamovilidad laboral de la madre o padre progenitor, es así que el art. 3 del señalado Decreto Supremo refiere que quien pretenda beneficiarse de la inamovilidad laboral, debe presentar certificado médico del embarazo, certificado de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre y certificado de nacimiento del hijo, documentos que no fueron presentados por el impetrante de tutela;
- 2)Algo que debe considerarse es que el peticionante de tutela fue notificado con su nuevo destino en Pando el 2 de febrero de 2021, y contrae nupcias el 20 de febrero de ese mismo año, lo que significa que al momento de pretender hacer valer sus derechos de inamovilidad, no cumplía con los requisitos del art. 3 del citado Decreto Supremo 0012; y,
- 3)No existe causal para haber demandado al Jefe Nacional del GISUQ.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, mediante Resolución 068/2021 de 12 de julio, cursante de fs. 134 a 137 vta., denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos:
- i)En el presente caso, la inamovilidad no fue requerida porque el accionante hubiera sido despedido o se le hubiera rebajado el sueldo o afectado su relación laboral, sino por un repliegue y posterior cambio de destino "... asume para eso de que está protegido por disposiciones legales en el entendido de que cuando su pareja estaba en gestación hizo conocer esto a las autoridades para que tomaran en cuenta o corrijan su actuación..."(sic);
- ii)Es el mismo Tribunal Constitucional quien ha orientado que cuando se trata de progenitor varón resulta ser una situación distinta a cuando se trata de una funcionaria que será madre; y,
- iii)De igual forma el Tribunal Constitucional ha establecido una tercera sub regla para el derecho a la inamovilidad y es que cuando se trate de la inamovilidad del padre, recién se contabiliza desde el nacimiento del hijo; en el presente caso, el hijo nació el 23 de junio de 2021; de lo cual se tiene que las solicitudes que realizó el impetrante de tutela fueron anteriores al nacimiento de su hijo, por lo tanto no sería atendible su solicitud de tutela.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorando Cite: 179/2020 de 20 de octubre; mediante el cual, el Oficial de la Comisión del GISUQ destinó a Mauricio Calani -ahora peticionante de tutela- a prestar servicios como Investigador en el puesto avanzado del GISUQ-Oruro (fs. 2)
II.2. A través de Memorando Cite: 18/2020 de 27 de noviembre, el Encargado del Puesto Avanzado del GISUQ-Oruro, designó al accionante como Investigador Encargado de la Sección Logística S-IV, para que asuma sus funciones desde esa fecha (fs. 3).
II.3. Por Memorando Cite: 20/2020 de 27 de noviembre, el Encargado del Puesto Avanzado del GISUQ-Oruro, designó al impetrante de tutela como Encargado de Transportes y Administración de Vales de Combustible (fs. 4).
II.4. Mediante Memorando Cite: 005/2021 de 13 de enero, el Jefe Regional a.i. del GISUQ-Occidente, transcribiendo la parte pertinente del Memorando 09/21 de 12 de enero, emitido por la Jefatura Nacional del GISUQ que a su vez transcribió el Memorando Cite 0055/2021 de 8 de enero, de la Jefatura Nacional del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General de la FELCN, que en su tenor dispuso que el peticionante de tutela y otro funcionario, fueron replegados al Comando General de la Policía Boliviana, por razones de mejor servicio (fs. 5).
II.5. Consta memorial con cargo de recepción de 1 de febrero de 2021, suscrito por el accionante; mediante el cual, solicitó al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, destinarlo nuevamente al Comando Departamental de la Policía de Oruro, pues por un lado, continuaba con malestares producto de un enfrentamiento acaecido el 2017, cuando resultó gravemente herido por arma de fuego; y, por otro, porque tenía dos hijos pequeños de cinco y tres años, además que su concubina se encontraba en estado gestacional, por lo que gozaría de inamovilidad laboral, adjuntando para ello, el carnet perinatal de su pareja (fs. 7 a 9).
II.6. Cursa Memorando 0679/2021 de 2 de febrero, por el cual Máximo Jhonny Aguilera Montecinos, Comandante General de la Policía Boliviana, de conformidad al art. 89 de la Ley Orgánica de la Policía Boliviana, concordante con el art. 41 del Reglamento de Personal, dispuso que a partir de esa fecha el impetrante de tutela estaba destinado al Comando Departamental de la Policía de Pando (fs.6).
II.7. Por memorial recepcionado el 5 de febrero del referido año, el peticionante de tutela solicitó, al Comandante General de la Policía Boliviana, respuesta a su memorial de 1 de igual mes y año (fs.10 a 12).
II.8. A través de Memorial de 17 de febrero del mismo año, el accionante representó, ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, el Memorando de cambio de destino que había sufrido, por salud y derecho a la inamovilidad laboral que le asistía (fs. 13 a 14).
II.9. Cursa Certificado de Atención Prenatal de la Caja Nacional de Salud, realizado desde el 5 de marzo hasta el 14 de junio del 2021, a Isabel Gutiérrez Urquía, pareja del impetrante de tutela, denotando atención mensual a la mencionada por su estado gestacional "...OTORGÁNDOLE A PARTIR DE LA FECHA SU HABILITACIÓN PARA EL SUBSIDIO PRENATAL"(sic)(fs. 49).
II.10. Mediante memorial con fecha de recepción de 15 de abril de 2021, dirigido al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, el peticionante de tutela nuevamente representó su cambio de destino, adjuntando para ello, copia de Ecografía Ginecológica de 17 de diciembre de 2020, que evidenciaba un embarazo de siete semanas de Isabel Gutiérrez Urquía, pareja del accionante, corroborado por copia del Carnet Perinatal de la misma, en cual constó como fecha probable de parto para el 18 de junio de 2021, además el registro de reconocimiento de paternidad que realizó el impetrante de tutela en favor hijo por nacer (fs. 17, 18, 19).
II.11. Cursa Certificación de 8 de junio del 2021, realizada por la Encargada de Personal del GISUQ-Occidente que entre otros refirió que el ahora peticionante de tutela no presentó documentación alguna respecto al estado de gravidez de su esposa (fs. 106).
II.12. Cursa Informe del Trabajador Social de la F.E.L.C.N. de 9 de junio de referido año; mediante el cual, señaló que el accionante no había presentado solicitud alguna en beneficio de su persona o grupo familiar (fs. 108).
II.13. Cursa memorial de 18 de junio del mismo año; mediante el cual el impetrante de tutela, denunció ante el Director Nacional de Derechos Humanos de la Policía Boliviana, la falta de respuesta y lesión a su derecho a la inamovilidad laboral, por ausencia de pronunciamiento a los constantes memoriales que había presentado (fs. 39 a 40).
II.14. Consta Certificado Médico de nacido vivo del hijo(a) del peticionante de tutela, acaecido el 23 de junio del señalado año (fs.51).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
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