0324/2022-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Memorándum -de Retiro- 2858/2020, emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional actualmente demandada;
2. b)Disponer su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo al puesto que ocupaba al momento de su destitución;
3. c)El pago de los sueldos devengados, derecho de refrigerio, bono de antigüedad, reintegro, aguinaldo, la regularización de las asignaciones familiares, aportes a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) y CNS; y,
4. d)El pago de costas, daños y perjuicios.

Karina Liliana Serrudo Miranda, a través de su representante legal, mediante informe escrito de 11 de junio de 2021, cursante de fs. 81 a 84 vta., expresó los siguientes argumentos:

1. 1)Con el antecedente que se tiene acreditado con documentación original del ahora impetrante de tutela que este habría cumplido con la presentación de la documentación en mérito al Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-253/2021 de 18 de marzo; sin embargo, es pertinente tener en cuenta dos aspectos que demoran en la nueva designación del solicitante de tutela a fin de que retorne a trabajar en la Aduana Nacional, ya que el Departamento de RR. HH. halla ubicado en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; en consecuencia, el ex servidor público omitió apersonarse y coordinar la nueva designación;
2. 2)En ningún momento se desconoció su derecho a la inamovilidad laboral del cual goza el ahora accionante, prueba de ello es la nota AN-PREDC-C-3209/2020 de 29 de diciembre, que fuera entregada al trabajador, a través de la cual se aceptó su solicitud exigiéndole la presentación de determinada documentación, aspecto que el mismo actor reconoce haber sido notificado el 8 de enero de 2020 con la mencionada nota;
3. 3)Hace mención a los arts. 39 de la LGA; 13 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, de aprobación de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) y afirma que en el caso particular, el cargo que ocupaba el actual impetrante de tutela, corresponde a un cargo jerárquico -Administrador de la Aduana Frontera Villazón dependiente de la Gerencia Regional Potosí-, por lo que se trata de un cargo que por las características y funciones a realizar, se trata de un cargo de confianza y de mucha responsabilidad, debido al resguardo que debe existir en la frontera del país, aspectos en los que no se enmarca el ex servidor público ya que no es considerado como personal de confianza para sumir nuevamente funciones de Administrador, mucho más si se considera que ingresó a desempeñar funciones en el anterior gobierno; es decir, al tener amplias facultades Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional para contratar personal jerárquico seleccionado, le corresponde verificar que se cumplan con todos los presupuestos para que el Administrador de Aduana Frontera Villazón, sea un profesional cuyas labores se realicen con eficiencia, eficacia y transparencia al tenor de la Ley de Administración y Control Gubernamentales;
4. 4)Afirma que de ninguna manera se pretende afectar la inamovilidad del trabajador, sino que lo que se busca en encontrar otro ítem de similares características que el que ocupaba, a ello aclara que a partir del 1 de enero de 2021, en cumplimiento de la Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020, Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021, la Resolución Ministerial (RM) 017 de 20 de enero de 2021, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que aprueba la Escala Salarial de la Aduana Nacional, con vigencia a partir de enero de 2021, al haber básico mensual correspondiente al cargo de Administración de Aduana Frontera Villazón, sufrió una disminución respecto a la gestión 2020;
5. 5)Conforme reconoce el ahora accionante, tiene una denuncia penal por el delito de corrupción de incumplimiento de deberes, aspecto que definitivamente agrava su situación; toda vez que, en el cargo de Administrador de Aduana Frontera Villazón se requiere de persona de confianza en la que no podría ocupar un funcionario con semejante observación de índole penal; toda vez que, se trataría de la internación de un tracto camión con presumible mercadería en contrabando en la que existiría tratativas de la propietaria y el Jefe "UCOI" para dejar pasar la mercadería y el medio de transporte; asimismo, habiéndose devuelto una parte de la mercadería bajo el amparo de la factura 006 de 13 de octubre de 2020, la misma no fue presentada a Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG), en el momento de la intervención y que por las declaraciones de la ex funcionaria Carolina Rubín de Celis, Supervisora de la "SPCC", se estableció que Eibar Valdivia Soliz en su condición de Administrador de Villazón y Diego Guzmán Vásquez Jefe de "UCOI", aprovechando el cargo de autoridades solicitaron a funcionarios de la Administración de Villazón, la colaboración en la devolución de la mercadería de manera indebida, valorando documentos que no corresponden, devolución que se produjo mediante Acta de Entrega de Mercancías en libre circulación en zona Previa VILTF-D-0050/2020 de la mercancía cuyo valor asciende a UFV's14 681,83.- (catorce mil seiscientos ochenta y uno 83/100 Unidades de Fomento a la Vivienda), equivalente a Bs34 629.- (treinta y cuatro mil seiscientos veintinueve bolivianos) subsumiéndose tales conductas en el caso de Eibar Valdivia Soliz a los tipos penales de incumplimiento de deberes, asociación delictiva aduanera, cohecho pasivo aduanero y tráfico de influencias en actividad aduanera;
6. 6)Los antecedentes mencionados, ponen en observación al accionante, repercutiendo en la nueva designación de funciones para el retorno del ex funcionario, "...que incluso la Aduana Nacional podría ser pasible en cuanto a contratar a un funcionario cuya conducta se enmarca en un tipo penal de delitos de corrupción" (sic); y,
7. 7)Hace referencia al art. 5 del DS 0012 y afirma que el ex funcionario tiene observaciones que podrían causar un inminente perjuicio a los intereses de la Aduana Nacional; razón por la cual, existe una demanda penal en su contra, aspectos que también deben ser analizados conforme al Decreto Supremo antes mencionado; asimismo, solicita se considere la SC 0076/2012 de 12 de abril, que establece y garantiza la inamovilidad laboral sin que esto implique crear un marco de impunidad; motivo por el cual, solicitan se deniegue la presente tutela.

Daniel Vicente Costas Machicado y Alberto Jesús Vaca Segobia, Gerente Regional Potosí y Administrador de Aduana Frontera Villazón de la Administración de Aduana Nacional respectivamente, por medio de sus abogadas, presentaron informe escrito de 11 de junio de 2021, tal cual consta de fs. 104 a 111, exponiendo los siguientes argumentos:

1. i)Conforme al art. 39 inc. e) de la LGA, la Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional, es la única autoridad que cuenta con la atribución de contratar al personal jerárquico y conforme al Manual de Puestos aprobado mediante RA-PE 02-029-17 de 5 de julio de 2017, modificada por la RA-PE 02-045-17 de 20 de noviembre de 2017, se tiene que las funciones tanto de la Gerencia Regional Potosí como del Administrador de Aduana Frontera Villazón, se enmarcan a administrar los procesos de las Unidades y Aduana Operativas bajo su jurisdicción cumpliendo y haciendo cumplir la normativa vigente; por lo que, no cuentan con tuición de nombrar o remover a personal alguna; razón por la cual, no podrían figurar como terceros interesados en la presente acción de amparo constitucional;
2. ii)Con la facultad conferida por ley, fue removido del cargo provisorio el ahora accionante, cita al respecto la SCP 0524/2017-S1; asimismo, refiere que hubo un consentimiento a momento de recibir su memorándum de despido, porque no comunicó nada acerca del estado de embarazo de su esposa, sino hasta momentos después; a su vez, pudo haber representado el memorándum de destitución más al contrario consintió con su despido del cargo; por lo que, es necesario revisar las causas que incidieron para su destitución así como las causas de su reincorporación;
3. iii)Para considerar su reincorporación del ahora impetrante de tutela, es necesario tener en cuenta el art. 5 del DS 0012; toda vez que, incurrió en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona -hechos de corrupción-; por lo que, no existiría vulneración de derecho alguno del actor;
4. iv)Como consecuencia del hecho denunciado, se aperturó el proceso penal por delitos de corrupción como ser incumplimiento de deberes tipificado en el art. 154 del Código Penal (CP), y los delitos aduaneros vinculados a hechos de corrupción Asociación delictiva aduanera, cohecho pasivo aduanero y tráfico de influencias en la actividad aduanera tipificados en los arts. 174; 176; y, 177 de la LGA, en contra de varios funcionarios entre ellos el ahora solicitante de tutela; por lo que, habiéndose cumplido con el procedimiento establecido de la Aduana Nacional mediante Resolución RA-PE-02-047-18 de 14 de noviembre de 2018, que aprueba el instructivo para procesos Internos por responsabilidad administrativa, la desvinculación de dicho funcionario se enmarcó dentro de la legalidad, aplicando la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) la atribución contenida en el art. 39 inc. d) de la referida norma legal; razón por la cual, no resultaría contraproducente que el ahora accionante retorne al cargo del cual fue destituido por hechos de corrupción que se encuentran investigados en la instancia penal;
5. v)Hace mención a la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción a través de la Resolución 58/4 de la Asamblea General de 31 de octubre de 2003, señalando que en el caso de autos, si se dispone por la reincorporación del ahora impetrante de tutela, podría interferir en los actos investigativos, considerando que al reincorporarlo en el mismo cargo este ejercería influencia en los funcionarios, tendría acceso a documentos que se consideran prueba dentro del proceso penal, corriendo el riesgo de anular y/o modificar los mismos en virtud a los extremos señalados;
6. vi)El Reglamento Interno de Personal de la Unidad de Auditoría Interna de la Aduana Nacional se encuentra "...en el análisis del Informe AN-GRPGR-VILPF-I-0026-2021 que le fue remitida mediante Comunicación Interna AN-GRPGR-VILPF CI No. 0075/2021 a efectos de determinar responsabilidades de los funcionarios que se encontraban bajo dependencia del entonces Administrador de Aduana Frontera Villazón sobre el hecho ocurrido el 15/10/2020, en el puesto de control aduanero de la localidad de Cuartos y la posterior devolución de mercancía que también se encuentra observada. Asimismo se evidencia que la UTLCC cumplió con lo establecido en el numeral 7 subtítulo 7.3 (Por denuncia) del Reglamento Interno de Personal, presentado de manera inmediata la denuncia ante la autoridad competente" (sic); y,
7. vii)El ahora accionante, antes de acudir ante la instancia constitucional, debió recurrir ante la Jefatura del Trabajo, reclamando su derecho de inamovilidad laboral, conforme prevé el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, que emitirá la conminatoria correspondiente si correspondiere. En el presente caso existen hechos controversiales para la reincorporación laboral; por lo que, este aspecto debe dilucidarse en la jurisdicción laboral; razón por la cual, considera que en la presente acción tutelar opera la subsidiariedad.

La Sala Constitucional Segunda de departamento de Potosí, mediante Resolución 27/2021 de 14 de junio, cursante de fs. 268 a 274 vta., concedió la presente acción de amparo constitucional, disponiendo lo siguiente:

1. a)Se deja sin efecto el Memorándum -de retiro- 2858/2020; y,
2. b)Se dispone la reincorporación a su fuente laboral, en el plazo de tres días, en el mismo cargo u otro similar, hasta que el menor cumpla un año de edad, con el mismo haber mensual, o el que esté rigiendo actualmente; en base a los siguientes fundamentos:
3. 1)De la revisión de los antecedentes y lo alegado por las partes, se establece que el ahora accionante era funcionario de libre nombramiento, siendo funcionario provisorio, conforme establece el art. 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, que clasifica a los tipos de funcionarios;
4. 2)También resulta evidente que el ahora impetrante de tutela fue despedido de su fuente laboral, a pesar de que la Administración de Aduana Nacional, no tenía conocimiento del embarazo de su esposa, aunque de manera posterior les hizo conocer de tal situación, presentando los documentos originales al efecto; no obstante no fue cumplida la reincorporación laboral por diferentes circunstancias, al no gozar de la confianza por existir denuncias en su contra además que el nivel salarial hubiere bajado; siendo lo evidente que no se cumplió con la conminatoria de reincorporación laboral; y,
5. 3)Conforme a los Convenios Internacionales como Belem do Pará y el Convenio de Palermo, la mujer embarazada tiene una protección especial por pertenecer a un grupo vulnerable, así como el recién nacido, quienes gozan de todos los beneficios hasta que el menor cumpla un año de edad.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos denunciados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para cuyo efecto se desarrollarán los siguientes temas:

1. i)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; y,
2. ii)Análisis del caso concreto.

1. a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1, o en su caso;

1. b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. 1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o,
2. 2)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre3, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación laboral de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

1. i)La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

1. ii)La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001; y, 0192/2010-R de 24 de mayo, entre muchas otras).

1. iii)Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde: iii.a) La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre5), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y, iii.b) El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.

1. 1)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1. a)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20126); y,
2. b)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre7).

1. 1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1. 2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

1. 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

1. a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

1. b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

1. c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007.

1. a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);