0325/2023-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0325/2023-S1 Sucre, 25 de abril de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 40258-2021-81-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 028/2021 de 5 de mayo, cursante de fs. 83 a 86, pronunciada dentro la acción de libertad interpuesta por María Alejandra Altuzarra Bustillos en representación sin mandato de David Ventura Nina contra Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de mayo de 2021, cursante a fs. 29 y vta., el accionante a través de su representante sin mandato expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra procesado por la presunta comisión del delito de abuso sexual, habiéndosele impuesto la medida extrema de detención preventiva, en base a supuestos, existiendo duda razonable, privándole indebidamente de su libertad.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El impetrante de tutela, denunció la lesión de su derecho a la libertad, sin citar norma constitucional alguna que lo contenga.

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 5 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 74 a 82 vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

I.2.3. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto de 25 de julio de 2022, cursante a fs. 91, se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo mediante decreto de 12 de abril de 2023; por lo que, la presente Resolución es pronunciada dentro el plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Cursa Certificado Médico Legal Forense de 18 de septiembre de 2020, emitido por Geraldin Amparo Acarapi Villanueva, Médico del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), que en sus conclusiones señaló "HIMEN INTEGRO EXAMEN PROCTOLOGO SIN ALTERACIONES" (sic), sugiriendo la valoración psicológica, ya que debido al tiempo transcurrido desde la fecha del hecho no se realizó la toma de muestras (fs. 14 a 16).

II.2. Mediante requerimiento de 10 de febrero de 2021, Ángela Patricia Miranda Mollinedo, Fiscal de Materia, solicitó que por el Área de Psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, se proceda a realizar la valoración psicológica de la víctima (fs. 69).

II.3. Consta Informe Psicológico de 26 de marzo de 2021, emitido por Ingrid Maidana Quispe, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, señalando que:

"...se puede concluir que la adolescente durante la entrevista mostro una actitud pasiva con presencia de angustia pero colaboradora.

En lo emocional afectivo, demanda protección, también existe malestar emocional y sentimientos de frustración con presencia de tristeza, siente temor generalizado por los hechos suscitados con el progenitor.

En el aspecto cognitivo. No presentan ningún tipo de alteraciones en sus funciones básicas como la atención precepción y lenguaje" (sic [énfasis agregado]).

Sugiriendo tomar en cuenta el diagnóstico del informe para decisiones legales y realizar terapia individual (fs. 57 a 60).

II.4. Cursa Imputación Formal de 15 de abril de 2021, presentada por Dolores Vanessa Chacón Forra, Fiscal de Materia contra David Ventura Nina -ahora accionante-, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, en la que se solicitó la detención preventiva del impetrante de tutela por el tiempo de cuatro meses (fs. 50 a 54).

II.5. Por Auto Interlocutorio 237/2021 de 16 de abril, Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz -autoridad codemandada-, dispuso la aplicación de la medida extrema de detención preventiva del peticionante de tutela en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz, por el lapso de dos meses; en consecuencia, emitió Mandamiento de detención preventiva de 20 de abril de 2021 (fs. 38 a 42).

II.6. A través de Requerimiento de 22 de abril de 2021, Silvia Antonia Quisbert Mamani, Fiscal de Materia, solicitó se realice el peritaje en psicología forense a la víctima, respecto a los siguientes puntos:

"1. DETERMINAR EL DAÑO PSICOLÓGICO 2. DETERMINAR LA PRESENCIA DE ESTRÉS, ANCIEDAD Y DEPRESIÓN DE LA VICTIMA.

3 DETERMINAR MÉTODOS Y TRATAMIENTO REQUERIDO PARA LA ESTABILIDAD EMOCIONAL DE LA VICTIMA" (sic [fs. 73 y vta.]).

II.8. Mediante Auto de Vista 265/2021 de 29 de abril, Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -autoridad demandada-, determinó la admisibilidad del recurso de apelación e improcedentes las cuestiones planteadas, confirmando el Auto Interlocutorio 237/2021, por concurrir los riesgos procesales establecidos en el art. 233.1 -indicios de responsabilidad-, 234.7 -peligro efectivo para la víctima- y, 235.2 -peligro de obstaculización- del CPP, con base en los siguientes fundamentos:

"...Que, al respecto a los fines de establecer la fundamentación fáctica jurídica emitido por la autoridad jurisdiccional a los fines de establecer el cumplimiento de la vulneración del debido proceso en sus vertientes falta de fundamentación y consiguiente motivación, este tribunal de alzada debe contrastar si la misma ha cumplido con dichas normas establecidas en la norma adjetiva penal, por lo que ingresando a contrastar los fundamentos facticos se tiene respecto a la probabilidad de autoría que el Ministerio Publico habría presentado la respectiva imputación formal por el presunto ilícito de abuso sexual sancionado en el Art. 313 del Código Penal, con la relación fáctica y respecto a las circunstancias del hecho donde la madre de la menor habría señalado que: su hija le habría contado que en el mes de abril de 2018 cuando se encontraba en la zona de Senkata N° 78 calle Antiquina N° 1040 su padre en contra de su voluntad de la hija se encontraba durmiendo aproximadamente a horas 02:00 a.m., llego su padre David Ventura Nina y le levanto y le abrazo y luego su papa se tiende a la cama para dormir en el suelo y le dice hija dormiremos y ella no quería y su abuela le dice anda tu papa es, y no tuvo más que dormir y le abraza para dormir y luego amaneció, y su abuela sale a vender café temprano y cuando siente su mano de su progenitor en sus partes íntimas le lastima mucho le sentía que le metía sus dedos y le lastimaba temerosa no sabía qué hacer cuando escucho un ruido y era su tío Jaime llegando de viaje en ese instante aprovecho de escapar a su cuarto de su abuela y no le dijo nada a su abuela por miedo a que le riña y luego se alisto para ir a su colegio, dándole ganas de ir al baño ahí vio su ropa interior con gotas de sangre y se asustó mucho y tenía miedo de contar a alguien hasta el mes de septiembre de 2020 que cuando estaba con su mama se animó a contarle y su mama se asustó y denuncio a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a efectos de fundamentar la concurrencia del Art. 233.1 respecto a la probabilidad de autoría se tiene los elementos indiciarios de un certificado de nacimiento de la víctima, certificado médico forense a favor de la menor de fecha 18 de septiembre de 2021 en el que sugiere observaciones y recomendaciones y se sugiere valoración psicológica, se tiene el informe psicológico de la víctima menor por ante la psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distrito ° 8 que la misma concluye que se ratifica en dichos extremos en cuanto a la relación circunstancial de los hechos, se tiene el informe social preliminar emitido por la trabajadora del Distrito 8 de fecha 29 de marzo de 2021 respeto a Silvia Vilma Ticona Quisbert quien refiere que en septiembre de pozo ella no estaría con su persona, ya que más antes viviría con su padre y los abuelos quienes les maltrataban físicamente y psicológicamente, donde la abuela le decía que la recoja y consulte varios abogados, ellos no daban curso a su situación actualmente vive en Yolosita hace 4 años y que a la fecha se encuentra con la misma.

Véase con relación a la fundamentación facticos jurídicos que ha sido emitidos por la autoridad jurisdiccional la misma tiene la suficiente logicidad jurídica en cuanto se refiere a la probabilidad se autoría, si bien en el presente caso la defensa técnica señal que la autoridad jurisdiccional no habría considerado las boletas de pago donde se evidencia que su cliente se encontraría trabajando en las mismas de la ciudad de Oruro en la gestión del mes de Abril de 2018, también no es menos cierto que se debe tomar en cuenta en cuanto a la consideración integral de la resolución de imputación formal cuando el Ministerio Publico ha acreditado con elementos de convicción indiciarios los cuales han sido motivo para establecer el Art. 233.1 en cuanto se refiere la existencia de elementos de convicción suficiente para sostener el imputado es con probabilidad autor del hecho punible, tomar en cuenta que el Ministerio Publico bajo los elementos de convicción que han sido señalados el mismo debe llegar a la verdad histórica de los hechos conforme lo establece el Art. 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal dentro del principio de objetividad, por lo que este tribunal de alzada considera que el Art. 179 de la norma adjetiva penal establece que los jueces no pueden realizar actos investigativos ni tampoco los fiscales pueden realizar actos jurisdiccionales, por lo que en el presente caso si bien la defensa ha señalado que se ha acreditado las boletas de pago, el mismo deberá ser considerado por el Ministerio Publico quien se encuentra a la fecha el caso en etapa investigativa, tomando en cuenta que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Publico a los fines de presentar un respectivo requerimiento conclusivo ya sea de sobreseimiento o de acusación, por lo que este tribunal de alzada considera que al existir las circunstancias de los hechos, los elementos indiciarios y en cuanto a la calificación provisional que el Ministerio Publico ha determinado en el presente caso, este tribunal de alzada considera que o existe algún acto vulneratorio a los derechos y garantías constitucionales establecidas en los Arts. 7, 221, 116 de la Constitución Política del Estado, por lo que este tribunal considera que el Art. 233.1 aun estaría latente.

(...)

Que, al respecto con relación al Art. 234.7 en cuanto se refiere a los fundamentos expuestos por la autoridad jurisdiccional, se tiene que el imputado es un peligro efectivo para la victima así como para la parte denunciante, en cuanto al informe psicológico establece que la menor presenta angustias, penas, secuelas psicológicas que tiene la menor a raíz de las agresiones sexuales que habría sido con probabilidad objeto, y que por su parte la defensa hace referencia que estaríamos ante una denuncia falsa, existiendo una duda razonable. Respecto a los fundamentos del Ministerio Publico se debe tomar en cuenta el informe psicológico evidentemente hace referencia a la angustia, pena y sentimiento que tiene la menor, fundamentos que han sido expuestos de acuerdo a la imputación formal refiriéndose al 234.7 peligro para la víctima, en cuanto se refiere que el sindicado David Ventura Nina de las cursantes en el cuaderno de investigaciones se establece que el imputado peligro para la victima por las circunstancias de hecho y en vez de darle protección le agredió sexualmente, fundamentos que han sido contrastados en el razonamiento factico de la autoridad jurisdiccional; se debe tomar en cuenta con relación al Art. 234.7 de la Ley 1173 que a efectos de considerar o evaluar el peligro de fuga en los casos donde se encuentra con violencia las mujeres, los niños, las niñas y adolescentes, se debe establecer la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la victima frente al imputado, tomar en cuenta las características del delito, en el presente caso se investiga el ilícito de abuso sexual cuya probabilidad de autoría se le habría atribuido a David Ventura Nina, por lo que se debe tomar en cuenta la conducta exteriorizada por este en contra de la menor, el antes y con posterioridad a la comisión del delito para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración a los derechos de la víctima así como de la parte denunciante; en el presente caso la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad jurídica ha referido de que se habría presentado un informe psicológico donde evidentemente hace referencia a la angustia pena y sentimiento que tiene la menor, por el cual este tribunal de alzada considera que el Art. 234.7 se encuentra latente por considerar esa situación de vulnerabilidad de la menor víctima, por lo que el Art. 234.7 se encuentra latente y se establece que los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional cumplen con el Art. 124 de la norma adjetiva penal, por lo cual no existe ninguna vulneración a la sentencia constitucional referida por la defensa técnica de la parte procesada.

(...)

Véase con relación al Art. 235.2 en cuanto a los fundamentos facticos se tiene que al encontrarnos en inicio de la etapa preparatoria y que falta actos investigativos conforme el informe o valoración psicológica de la víctima además fundamentada la relación que tiene la denunciante madre de la menor como el imputado y la concubina y la relación que tiene el imputado con la víctima, misma que puede ser utilizado para influenciar negativamente sobre la misma, estableciendo que el Ministerio Publico conforme se tiene presente la audiencia de la menor de iniciales Y.V.V.T. tiene la relación consanguínea filial con el ahora imputado de hija a padre y que dicha relación va a ser utilizado para influir en la menor para que no colabore con la investigación y la misma se comporte me manera reticente.

Véase con relación a los fundamentos facticos que han sido emitidos por la autoridad jurisdiccional respecto al Art. 235.2 peligro de obstaculización, tomando en cuenta la resolución de imputación formal donde el mismo refiere que el imputado influya negativamente a la víctima a efecto que pueda comportarse de manera reticente, el sindicado David Ventura Nina por el lazo de afectividad que tiene con su madre y hermano influirá en los mismos, además falta realizar el apoyo psicológica a la víctima, pericia psicológica, en el cual influirá negativamente en ellos para que informen falsamente de manera reticente; asimismo refiere que con relación a los actos investigativos pendientes se tiene que llevar a cabo la pericia psicológica, informe social, registro del lugar del hecho, toma de declaración de los testigos que son la madre y hermano de sindicado, declaración en Cámara Gesell, anticipo de prueba a efectos de obtener los resultados en los actos investigativos y a los fines de llegar a la verdad histórica del hecho investigado.

Véase con relación a los fundamentos facticos emitidos por la autoridad jurisdiccional, asimismo la fundamentación que ha sido emitida en la imputación formal, se tiene que el mismo tiene la suficiente razonabilidad jurídica en cumplimiento a l Art. 235 ultima parte en cuanto refiere el peligro de obstaculización no se podrá fundar en meras suposiciones abstractas, sino que deberá surgir de la información precisa y circunstancial que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizara la averiguación de la verdad, véase que el Ministerio Publico así como la autoridad jurisdiccional de manera razonable y con suficiente logicidad han interpretado esta norma al establecer que aún existe actos investigativos a efectos de su desarrollo y llegar a la verdad histórica de los hechos, fundamentos que han sido señalado por este tribunal de alzada, por el cual considera que el 235.2 aun estaría latente.

Que, con relación a la solicitud de la aplicación de medidas sustitutivas, se debe tomar en cuenta el principio de proporcionalidad efectuando una ponderación de derechos con relación al ilícito que se investiga, tomando en cuenta que se encuentra involucrado a una menor de edad quien se encuentra en el grupo de la situación de vulnerabilidad, por lo que este tribunal de alzada haciendo la ponderación de derechos respecto a la situación de vulnerabilidad y frente a la libertad del ahora imputado, tomar en cuenta que existiendo riesgos procesales como ser el 234.7 y 235.2, consiguientemente el 233.1, establece que aún es necesario que el imputado guarde la detención preventiva" (sic [fs. 107 a 110]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0394/2018-S2 de 3 de agosto y 0017/2019-S2 de 13 de marzo, mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.1.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

"...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación" (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)1; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación2.

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art. 19 de la CADH3, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-4, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)5, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño6, que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

"...el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación...

(...)

...el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable7 (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

"...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar" (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el Caso LC vs. Perú -octubre 2011-, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW8, es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual9.

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)10, el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, antención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

"...si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar" (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: "Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer" señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el "peligro efectivo para la víctima o el denunciante", previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero11, que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora- art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar "la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante".

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora art. 234.7 del CPP peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente"; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

"Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, citado y precisado en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las niñas y adolescentes mujeres víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de este grupo altamente vulnerable; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a niñas y adolescentes mujeres; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (niñas y adolescentes), guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.2. Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al art. 235.2 del CPP -ahora Ley 1173- en delitos relacionados a violencia contra niñas y adolescentes mujeres desde una visión de género y protección reforzada

Dentro del proceso penal, que se encuentra regulado por el Código de Procedimiento Penal, y sus modificaciones efectuadas por la Ley 1173, la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, tienen una regulación estricta respecto a los requisitos para su aplicación, es así que, las autoridades judiciales al momento de determinar su aplicación deben observar lo dispuesto en el art. 233.1 y 2 del CPP, el primero relacionado con la existencia de elementos de convicción que sean suficientes para establecer que el imputado es el probable autor o partícipe de un hecho punible y el segundo se refiere a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, de este último devienen los riesgos procesales de fuga y de obstaculización.

Ahora bien, de acuerdo a las condiciones desarrolladas para la paliación de la medida cautelar de detención preventiva, el art. 235 del CPP, establece que "Por peligro de obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad. Para decidir acerca de su concurrencia se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes...", entre las que para este caso en lo particular se tomará en cuenta la establecida en el numeral 2; es decir, "Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente" (las negrillas y subrayado nos pertenece).

En este orden de ideas, también es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto a las resoluciones que determinen la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva; es así que, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, efectuando una sistematización jurisprudencial, y reiterando el entendimiento realizado en la 0SCP 0795/2014 de 15 de abril, ha señalado que:

"...debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones"; por lo que, dicha resolución "...tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia".

Sin embargo, del entendimiento señalado, la jurisprudencia también ha establecido razonamientos vinculados al enfoque interseccional y a la perspectiva de género en casos de violencia contra la mujer y de niñas, y adolescentes en el marco de la protección reforzada que merecen, y que fueron desarrolladas en virtud al mandato constitucional de protección a estos sectores de la población que se encuentran en situación de vulnerabilidad por su condición, además de la basta normativa internacional en derechos humanos sobre esta temática y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este entendido la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, efectuó un entendimiento en el caso de los riesgos procesales de obstaculización y fuga, a partir del razonamiento efectuado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, señalando que los administradores de justicia tienen la obligación de resolver los casos tomando en cuenta los criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra las niñas y adolescentes mujeres; por lo que, cuando se trata de delitos de abuso sexual hacia esta población deberán considerar:

"...la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia" (el resaltado es nuestro).

Asimismo, la SCP 1131/2019-S2 de 23 de diciembre, efectuando un entendimiento respecto a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, a partir de las obligaciones internacionales que fueron asumidas por el Estado Boliviano en materia de violencia hacia las mujeres conforme a la Recomendación 33 del Comité para Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW en sus cifras en inglés) y el art. 7 de la Convención Belem Do Pará se debe:

"...ejercer la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y reparar por los delitos contra las mujeres (...); proteger a las víctimas, adoptando medidas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida y otros derechos de la mujer, que incluyan medidas de protección; adoptar una perspectiva de género, asegurando que las y los profesionales de los sistemas de justicia tramiten las causas considerando las cuestiones de género, lo que involucra revisar las normas de la carga de la prueba para asegurar la igualdad entre partes, (Recomendación 33 CEDAW, art. 8 Convención Belem do Pará), y reparar integralmente a la víctima (art. 7 de la Convención Belem do Pará)".

Bajo las recomendaciones señaladas, es que en el art. 86 de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, se han establecido obligaciones para los operadores de justicia a fin de efectivizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia, deben regirse al principio de verdad material; por lo que:

"Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple", y el de imposición de medidas cautelares, según el cual una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal", ello en mérito a que se debe resguardar el derecho a la vida, integridad física, psicológica y sexual de la víctima, pues una actuación tardía podría ser extemporánea por las graves consecuencias que conlleva la violencia hacia la mujer".

Conforme lo descrito, inclusive si la autoridad fiscal no ejerce sus funciones bajo los lineamientos de la debida diligencia, los jueces a partir del análisis del contexto de violencia en contra de la mujer, de los elementos probatorios existentes y, fundamentalmente, de la declaración de la víctima, debe analizar la existencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 233.2, 234 y 235 del CPP y, disponer en su caso la aplicación de medidas cautelares12.

En este estado de cosas, y de acuerdo a lo estipulado en el art. 235.2 del CPP, se arriba a la conclusión de que al momento de considerar la aplicación de la medida de detención preventiva y la cesación de detención preventiva, y evaluar la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización contenido en la referida disposición, las autoridades judiciales tanto de primera instancia como de alzada deben efectuar una evaluación de manera integral, y en el marco del contexto de la violencia ejercida hacia las niñas y adolescentes mujeres; es decir, tomando en cuenta los elementos probatorios y sobre todo la declaración de la víctima sobre el acto ilícito desde un enfoque interseccional en base además a la protección reforzada que deviene del principio del interés superior del niño, que implica la observancia de sus derechos y la aplicación de manera preferente de las decisiones de las autoridades judiciales y operadores de justicia para garantizar ante todo su bienestar y asimismo, desde la perspectiva de género, se debe tener en cuenta su situación de mayor vulnerabilidad, al ser niña o adolescente mujer, en este entendido, también se debe considerar el comportamiento del imputado no solo después de la comisión del delito de violación sino también antes del mismo, pues este aspecto de su comportamiento hacia la víctima es un indicador primordial para determinar la concurrencia del mencionado riesgo; es decir, que el imputado amenace o influya negativamente no solo a la víctima, sino también a los partícipes, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente.

III.3. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la 0SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

"Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la 0SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"13, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la 0SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

"...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión" (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la 0SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

"...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas" (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la 0SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

"En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su 0SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva'" (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP14, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

"Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad'" (las negrillas son adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP15, agregó que:

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP" (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0303/2013 de 13 de marzo, 0329/2016-S2 de 8 de abril y 1158/2017-S2 de 15 de noviembre.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

"...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria" (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendido en su literalidad, sino interpretado de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada norma adjetiva penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.4. La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad

El principio de subsidiariedad excepcional, que exige el agotamiento de los recursos ordinarios establecidos por ley previamente antes de acudir a la vía constitucional, no forma parte de la naturaleza de la acción de libertad, pues por su ámbito de protección de los derechos a la libertad personal y de locomoción y a la vida, justamente su trámite tiene carácter sumarísimo, inmediato e informal.

En este sentido, de acuerdo al entendimiento efectuado en la 0SC 982/00-R, el entonces recurso de hábeas corpus -ahora acción de libertad- no requería que la persona previamente acuda a la jurisdicción ordinaria para agotar los recursos ordinarios a fin de reparar la lesión de su derecho a la libertad, pues la vía constitucional estaba expedita para ello; sin embargo, la jurisprudencia constitucional a través de la 0SC 0160/2005-R de 23 de febrero, moduló este entendimiento y estableció excepciones en las que era permisible declarar la improcedencia del citado recurso al existir otros medios o recursos inmediatos, expeditos e idóneos, lo cual empero implica que la aplicación del principio de subsidiariedad tiene carácter excepcional; toda vez que, si el ordenamiento jurídico no prevé un medio de defensa que tenga las características de idoneidad, especificidad e inmediatez, es posible, a través del habeas corpus, analizar las supuestas lesiones al derecho a la libertad16.

En este marco, la SCP 0026/2010-R de 13 de abril, respecto a la legalidad o no de las actuaciones policiales y de la aprehensión fiscal, en su ratio decidendi señaló que:

"...de conformidad a lo previsto por el art. 54 inc.1) del CPP le compete controlar la investigación; por ende, es al mencionado Juez a quién le corresponde analizar los argumentos fácticos y jurídicos, como también valorar la prueba aportada por las partes, a objeto de determinar conforme a derecho la legalidad o no de las actuaciones policiales y de la aprehensión fiscal, y precisamente dicha autoridad jurisdiccional -a momento del análisis de la acción tutelar- ya ha fijado fecha y hora para la consideración de las supuestas ilegalidades en la aprehensión del imputado hoy accionante; y toda vez que está bajo control jurisdiccional, será esa la autoridad que determine su libertad, si es que corresponde; motivo por el cual no es posible conceder la tutela solicitada, por cuanto la presente acción, no es la vía idónea para revisar y valorar las actuaciones de dichos funcionarios, mucho menos para ordenar la libertad del recurrente".

Ahora bien, con la finalidad de delimitar los casos excepcionales en los cuales no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada a través de la acción de libertad, en el marco de la aplicación de los valores de equilibrio y complementariedad de las jurisdicciones ordinaria y constitucional, es que en la 0SC 0080/2010-R de 3 de mayo, se estableció los siguientes supuestos de subsidiariedad:

"Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto: Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar" (el resaltado y subrayado fueron añadidos).

Sin embargo, la citada Sentencia Constitucional, en el caso de que se denuncie la vulneración del derecho a la vida por medio de la acción de libertad ha establecido que no opera la improcedencia por subsidiariedad. Igualmente, sobre la activación simultánea de jurisdicciones distintas en la acción de libertad, la 0SC 0105/2010-R de 10 de mayo17, estableció que:

"...para que se abra la tutela que brinda esta acción, es preciso que previamente se determine si existen los medios de impugnación específicos e idóneos para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata, pero además de ello, se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aún en el supuesto de que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico".

Por su parte, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, efectuó el cambio de línea jurisprudencial que fue establecida en la primera parte del primer presupuesto de la 0SC 0080/2010-R, en virtud al ámbito de protección de la acción de libertad; toda vez que, si el Juez cautelar no tiene conocimiento del inicio de investigación o si en un caso ajeno que no implique un delito, las personas, los servidores públicos y por ende las fuerzas del orden público como la autoridad fiscal tienen la obligación de dar cumplimiento a la Constitución Política del Estado y respetar el derecho a la libertad, en ese entendido se instituyó que:

"...en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad".

De acuerdo a lo señalado la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, ha mantenido el razonamiento efectuado en la segunda parte del primer presupuesto de 0SC 0080/2010-R, al señalar que:

"...cuando la restricción se hubiera presuntamente operado al margen de los casos y formas establecidas por ley y que, sin embargo, tal hecho se hubiera dado a conocer al juez cautelar del inicio de la investigación y, en su caso, de la imputación, resulta indispensable recordar que el art. 54.1 del CPP, establece que entre las competencias del Juez de Instrucción en lo Penal, está el ejercer el control jurisdiccional de la investigación, lo que significa, que es la autoridad encargada de resguardar que la etapa de investigación se realice conforme a procedimiento y en estricta observancia de respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes del proceso -imputado, querellante y víctima-. En ese contexto, corresponde al juez ejercer el control jurisdiccional de la investigación y, por lo mismo, que ésta se desarrolle de manera correcta e imparcial y no en forma violatoria de derechos fundamentales o garantías constitucionales; es decir, desde otra perspectiva, cualquier acto ilegal y/o arbitrario durante la investigación en que incurriere el Ministerio Público como titular de la acción penal o la Policía Boliviana como coadyuvante, deberá ser denunciado ante el Juez de Instrucción en lo Penal, que tenga a su cargo el control jurisdiccional de la investigación" (las negrillas fueron añadidas).

De otro lado, la SCP 0360/2012 de 22 de junio, en cuanto a la competencia para conocer una denuncia de vulneración del derecho a la libertad señaló como excepción a lo establecido ya por la jurisprudencia lo siguiente:

"Cuando no existe al menos una denuncia o investigación penal abierta contra la persona, o que al momento de su aprehensión ni siquiera se le sorprendió en la comisión de un delito flagrante, situación que posibilita ingresar directamente al análisis de fondo de la causa a través de la acción de libertad, sin necesidad de acudir ante el Juez cautelar, al no existir los medios inmediatos y eficaces previstos por ley para que opere el carácter excepcional de subsidiariedad de la acción de libertad".

Así también, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0482/2013 de 12 de abril, vio la necesidad de realizar una aclaración en relación al Juez de Instrucción Penal de turno como instancia previa antes de activar la acción de libertad y unificar la interpretación que desarrollaron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0185/2012 y 0360/2012, para así efectuar una integración marco de la línea jurisprudencial con la finalidad de que las personas puedan acceder de manera efectiva a la jurisdicción constitucional y asimismo facilitar el trabajo de los operadores de justicia y otorgar seguridad y certeza respecto a la aplicación del principio de subsidiariedad en la acción de libertad.

En este entendido, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional unificando la jurisprudencia señalada precedentemente, estableció de manera excepcional los siguientes escenarios que imposibilitan ingresar al fondo de la mencionada acción de defensa:

"1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el resaltado fueron incluidos).

Asimismo, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, realizó la modulación de la SCP 0185/2012 y el primer presupuesto establecido en la SCP 0482/2013², sobre la posibilidad de la presentación de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, bajo los siguientes presupuestos:

"i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o,

No siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional.