0327/2022-S4

Solicitó se conceda la tutela y se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 y las demás Resoluciones Administrativas;
2. b)Se ordene su inmediata restitución al puesto de trabajo que ocupaba al momento de su ilegal desvinculación con el mismo nivel salarial, sea con el pago de salarios devengados; así como la afiliación al seguro social que por derecho le corresponde, y demás derechos inherentes a su reincorporación; y,
3. c)Que la autoridad demandada se abstenga de asumir medidas administrativas, como el acoso laboral o la destitución, que contravengan el mandato de reincorporación, pago de sueldos devengados y demás beneficios sociales.

Julio Caballero Saavedra, Gerente Regional Chuquisaca, por la Administración Boliviana de Carreteras ABC; mediante informe escrito presentado el 13 de julio de 2021, cursante de fs. 193 a 205, señaló que:

1. 1)Si bien puede tutelarse el derecho al trabajo; empero, debe observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos para el mismo, en el caso presente, el accionante no cuenta con inamovilidad ni estabilidad laboral, al no tener la calidad de funcionario de carrera; como tampoco se advierte un proceso de reclutamiento y de selección para acceder a la carrera administrativa, al contrario, se le designó mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-351, en el cargo de Abogado Senior de manera provisoria, sin mencionar en ningún momento que estaría ingresando bajo la carrera administrativa;
2. 2)De acuerdo al Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa en su art. 7, se define a los servidores públicos provisorios como aquellos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se halle comprendida en el art. 70 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), serán considerados funcionarios provisorios sujetos a las limitaciones establecidas en el art. 71 de la referida Ley; en tal circunstancia, su remoción simplemente se le es comunicada, sin invocar la comisión de ninguna falta, por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. Por lo tanto, la ABC no incurrió en ninguna ilegalidad a momento de desvincular al accionante;
3. 3)La incorrecta interpretación realizada por el peticionante de tutela, de la frase inserta en su memorándum de designación "hasta que se inicie proceso de institucionalización" no puede ser determinante a que éste sea favorecido a una especie de inamovilidad laboral o que ésta establezca una prohibición de desvinculación, por lo que no le dota la calidad de servidor público de carrera y menos le otorga dicha estabilidad, ya que tal extremo transgrede de forma directa el principio de legalidad de los actos administrativos; toda vez que, se debe tomar en cuenta que todo acto de las entidades del estado deben estar enmarcadas bajo el imperio de la ley;
4. 4)De acuerdo a lo estipulado en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, se ha dispuesto suprimir la carrera administrativa, en ese mismo sentido, el Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021, estableció que todos los servidores de carrera o aspirantes a la misma, al haberse suprimido dicha calidad, serán considerados funcionarios provisorios. Si bien las normas mencionadas fueron promulgadas posteriormente a la desvinculación del accionante, las mismas ratifican el espíritu normativo respecto a los funcionarios provisorios en cuanto a la inexistencia de inamovilidad laboral de estos;
5. 5)La ABC no está bajo el alcance de la Ley que coadyuva a regular la emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, por lo que no es aplicable la señalada inamovilidad laboral o los funcionarios o ex funcionarios, en consecuencia, por ser la naturaleza de la ABC diferente a la estipulada en dicha norma, no se puede establecer que adquirió derechos por el transcurso del tiempo, si bien su ingreso a la institución fue primero como consultor y luego como personal de planta en calidad de servidor público provisorio, empero esa calidad no es la misma que la de un funcionario de carrera;
6. 6)La ABC a través de su Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) tiene la facultad de hacer remociones en el personal, así como lo detalla el inciso p) del art. 16 del DS 28946 de 25 de noviembre de 2006, atribución que fue ejercida por la entonces MAE de la ABC, más aún cuando el impetrante de tutela habría incumplido sus funciones con hechos irregulares;
7. 7)En el presente caso, la ley especial es la del Estatuto del Funcionario Público, siendo ésta de aplicación preferente frente a la Ley General del Trabajo, por lo expuesto todos los servidores públicos independientemente de su calidad se encuentran regulados por esta ley, de donde se tiene que la ABC en ningún momento incurrió en infracción;
8. 8)El art. 36 de la CPE, establece que el nivel central del Estado es el encargado de garantizar el acceso al seguro social de salud a través del régimen de seguridad social, aspecto que es respaldado por el art. 45.III de igual norma, que señala que este régimen cubre la atención por enfermedad, riesgos profesionales, laborales, desempleo y pérdida del empleo, por lo que si bien el mismo no contaría con un seguro que le otorga el trabajar en una institución pública o privada, el acceso a este derecho se encuentra cubierto por el Seguro Universal de Salud;
9. 9)El accionante mencionó que la ex Presidenta de la ABC, además de haberlo desvinculado de la institución, hubiera iniciado un proceso disciplinario y otro penal con falacias, dichos argumentos son por demás subjetivos y alejados de la verdad, puesto que si bien existe un rechazo de denuncia la misma fue impugnada y el Fiscal Departamental dispuso anular aquella decisión, por tanto continuar con el procesos penal por evidenciarse indicios sobre los cuales debe recolectarse la correspondiente prueba;
10. 10)El accionante una vez notificado con el Memorándum de agradecimiento de servicios; en atención a su carácter definitivo y por el cual alude sentirse afectado, activó la vía administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, este último se encuentra en plena tramitación ante el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda debido a la presentación del memorial de 21 abril de 2021, encontrándose al presente pendiente de la resolución jerárquica, circunstancia que se circunscribe en la causal de improcedencia por subsidiariedad de acuerdo a lo dispuesto en el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
11. 11)Para que la jurisdicción constitucional analice la actividad interpretativa realizada por los tribunales de justicia, los accionantes deben hacer una sucinta pero precisa relación de vinculación entre los derechos fundamentales invocados y la actividad interpretativa - argumentativa desarrollada por la autoridad judicial, demostrando ante la justicia constitucional que se abre su competencia en miras a revisar un actuado jurisdiccional, sin que ello involucre un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces. De lo manifestado se tiene que, el accionante al no cumplir con la exposición del nexo de causalidad entre los hechos y derechos alegados, con estricta y directa relación a su petitorio, implica que no puede concederse el presente amparo constitucional dado que no puede limitarse a enunciar los derechos y garantías constitucionales denunciados, sino a explicar cómo fueron lesionados. Por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 92/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 222 a 230 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes argumentos:

1. i)Para activar la vía constitucional, no obstante existir mecanismos previstos por ley, se debe justificar que estos no son medios idóneos y eficaces para la tutela que se persigue, ya que, podrían resultar tardías cuando se está frente a un daño irremediable e irreparable, pero esta prescindencia a la subsidiariedad se la debe invocar de manera inmediata al estar frente a un daño irremediable o ante medidas de hecho, pues precisamente estas excepciones se sustentan en la urgencia, por lo que no se la puede invocar una vez dejado pasar el tiempo. En el caso concreto, un primer elemento fue el hecho de que a mediados de junio de 2020, se le agradeció los servicios al ahora accionante, quien de manera inmediata acudió los recursos de revocatoria y jerárquico, activándose el procedimiento administrativo de manera voluntaria, por tanto no se ha invocado una excepción a la subsidiariedad;
2. ii)El solicitante de tutela no observó que a tiempo de emitirse la resolución jerárquica que dispuso la nulidad, se apartó de los cauces normales que establece el art. 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, el cual contempla que el recurso jerárquico debe definir el fondo del asunto y en ningún caso disponer que la autoridad inferior dicte una nueva resolución, excepto lo dispuesto en el numeral 2 de dicho articulado, por lo que, fue una resolución indebida al apartarse de las reglas preestablecidas; empero, frente a esa decisión no se activó el mecanismo constitucional de la acción de amparo, a fin de restituir el cauce normal de esos actos, habiendo en todo caso, la parte accionante consentido el acto, e interpuesto nuevamente el recurso de revocatoria y seguidamente el recurso jerárquico, considerándolos como medios idóneos;
3. iii)Se pretende activar la vía constitucional contra la decisión inicial, sin embargo, la misma ya fue impugnada con los recursos administrativos planteados, emitiéndose resoluciones jerárquicas, mismas que en esta acción de amparo constitucional no fueron refutadas por el accionante, por lo tanto esta jurisdicción constitucional no puede aplicar la excepción de subsidiariedad;
4. iv)Por otra parte, se tiene que el impetrante de tutela planteó una última vez otro recurso jerárquico, el mismo que se encuentra pendiente de resolución, lo que no permite analizar los argumentos de fondo.