0328/2023-S4

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0328/2023-S4 Sucre, 22 de mayo de 2023

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 47348-2022-95-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 55/22 de 27 de abril 2022, cursante de fs. 85 a 90, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Diego Said Chain Sabag contra Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz y Alejandro Justiniano Cortez, Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de abril de 2022, cursante de fs. 23 a 31, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de junio de 2021, "Viviana" Saba Gilmeth interpuso en su contra denuncia por la presunta comisión de los delitos de violencia familiar y/o doméstica y abuso sexual, lo que motivó se inicien las investigaciones correspondientes, encontrándose la causa con imputación formal por el ilícito de abuso sexual, habiéndose emitido los informes psicológicos de 7 de julio de 2021, producto de las entrevistas realizadas a sus hijas menores AA y BB, realizadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Añadió que el Ministerio Público mediante providencia de 13 de igual mes y año, dispuso la realización de una pericia psicológica sobre sus hijas; por lo que sin que implique una aceptación de los hechos denunciados, con la finalidad de precautelar su integridad y que no sean re victimizadas, solicitó el 16 del mes y año referidos, que las declaraciones sean recepcionadas en la Cámara Gesell vía anticipo de prueba de acuerdo al art. 307 del Código de Procedimiento Penal (CPP), la cual fue autorizada; por lo cual, se hizo conocer al Juez Instructor mediante la providencia de 20 de julio y 19 de agosto del mismo año.

En cumplimiento a lo referido, el 7 de septiembre de 2021, se llevó adelante las entrevistas a las menores, acto en el cual su persona contó con la presencia de un consultor técnico, quien le manifestó con base a su experiencia que en dicho acto se pudo evidenciar serios indicios de síndrome de alienación parental por manipulación materna y recuerdos falsos, por lo que mediante memorial de 21 de octubre del citado año, propuso que se emita un dictamen cualitativo que determine si existe presencia de incongruencia con la psicopatología del trauma del recuerdo, alienación parental, e incongruencias con el abuso sexual; de igual manera, la misma fecha propuso que además se lleve adelante una pericia consistente en un contra informe de los informes psicológicos realizados por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de 7 de julio de 2021, solicitud que mereció la Resolución Fiscal de 17 de noviembre de 2021, a través de la cual el Fiscal de Materia ahora demandado negó su pretensión incurriendo en errónea interpretación de la Ley, pues no interpretó correctamente el art. 204 del CPP, ya que si bien invocó la primera parte del mismo, omitió la segunda parte que refiere "SE ORDENARÁ UNA PERICIA PARA VALORAR UN ELEMENTO DE PRUEBA" (sic), que faculta a la partes proponer pericias para valorar elementos de prueba, se hace referencia a no realizar nuevos actos, sino más bien a valorar aquellos que ya fueron producidos; por lo que, al omitir esta parte aplicó erróneamente la Ley, lo que motivó que la resolución que niega el derecho a ejercer su defensa restrinja seriamente su derecho a proponer la realización de medios de prueba.

Además incurrió en incongruencia, debido a que señaló que los puntos de pericia realizados a sus hijas por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) serían los mismos puntos que propuso; por lo que, sería un acto reiterativo, pero lo más sobresaliente es que refirió que aunque el objeto del mismo fuera diferente la finalidad resultaba la misma, soslayando que si bien parecerían similares, no era menos cierto que otro con base al cual se establecería si la primera pericia resultaba correcta, ya que como podría demostrar que una pericia no se encontraba bien realizada sino era con otra que lo demuestre; por lo cual, la finalidad de su proposición radicaba en la valoración de estructura y fondo de las declaraciones e informes, por lo que no resultaba lo mismo que un profesional establezca que parte de los relatos tienen un índice de credibilidad y que por otra venga otro y desvirtúe o confirme aquel informe mediante mecanismos, técnicas y procedimientos especializados, restringiendo la negativa su derecho a proponer prueba bajo el alegato de ser una proposición inútil, impertinente o reiterativa, cuando claramente no lo es.

Determinación que bajo el amparo del art. 306 del adjetivo penal, fue objetado el 3 de diciembre del mismo año, siendo resuelta por el Fiscal Departamental ahora demandado, quién mediante Resolución 007/22 de 19 de enero, ratificó el rechazo de proposición de diligencias, señalando que su la misma significaría revictimizar a sus hijas, hecho que resulta falso e incongruente, pues si se considera bien la proposición efectuada, en ningún momento pidió que vuelvan a ser entrevistadas, declaren o que el perito tenga contacto con ellas; por lo que, además de contradecirse con la realidad, tampoco se pronunció acerca de que, si su proposición resultaba ilegal, inútil o impertinente; por lo cual, al ratificar la determinación del inferior no lo hizo de manera fundamentada; asimismo, aplicó de manera errada jurisprudencia internacional, generando que el fallo adolezca de falta de fundamentación, pues invocó una sentencia emitida presuntamente por el Tribunal Supremo, alegando que "la declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, INCLUSO AUNQUE FUESE LA UNICA PRUEBA DISPONIBLE" (sic), cuando dicha sentencia no corresponde a nuestro ordenamiento jurídico, sino al Tribunal Supremo Español fallo signado STS 898/2016 de 30 de noviembre, lo que quiere decir que el Fiscal de Materia demandado utilizó resoluciones de otros países emitidas dentro de otros procesos, bajo ordenamientos jurídicos completamente diferentes a los nuestros, como si tuvieran algún efecto, pues no causan estado y no tienen la aplicación que dispone el art. 420 del CPP, por tanto son inaplicables, salvo que provengan de lo normado por acuerdos internacionales los cuales sirven para reforzar nuestra normativa siempre y cuando no entren en conflicto con las normas nacionales o internas tal como lo establece el art. 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE), referidos al bloque de constitucionalidad y jerarquía normativa, por lo que la actuación del Fiscal Departamental ahora demandado no resulta legal, al validar elementos extranjeros para tratar de justificar una falta de actividad probatoria, por lo que el fallo citado no es aplicable al ordenamiento jurídico interior menos al caso concreto, ya que no complementa ni respalda ninguna otra normativa penal que se relacione con el deber de fundamentación de las resoluciones fiscales, pues el art. 115.II de la CPE, implica no sólo la correcta fundamentación sino la correcta aplicación de la Ley, habiéndose vulnerado en el caso el principio de jerarquía normativa al aplicar resoluciones extranjeras que no apoyan la norma interna, lo que constituye una lesión al derecho invocado, puesto que en ninguna parte de nuestra norma se reconoce el principio de prueba tasada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega como lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia, citando al efecto el art. 115.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución 007/22, emitida por el Fiscal Departamental de Santa Cruz, ahora demandado y la Resolución de negativa a la realización de diligencias de 17 de noviembre de 2021, emitida por el Fiscal de Materia codemandado y se disponga en consecuencia que esta última autoridad responda a su proposición de diligencias, considerando los extremos vertidos en esta acción tutelar a efectos de que se restituyan los derechos objeto de esta demanda.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 27 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 79 a 84 vta., presente de todas las partes procesales, se produjeron

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los fundamentos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional, señalando que:

1)La interposición de la acción tutelar, surge a raíz de la interposición de un proceso penal interpuesto en su contra, porque presuntamente habría agredido sexualmente a sus hijas, habiéndose llevado dentro del trámite la declaración de las mismas en la cámara Gesell vía anticipo de prueba, acto que contó con la participación de un consultor técnico a favor de la parte imputada, quién advirtió que las declaraciones de las menores tenían muestras de alienación parental, y que con probabilidad existiría memoria inducida, siendo ante tales aseveraciones que propuso un acto de investigación importante para el desarrollo de su defensa, consistente en la realización de una pericia sobre dos informes psicológicos preliminares de las menores, realizada por la Defensoría de la Niñez y la otra en la Cámara Gesell, con el cual jamás se pretendió que fueran re victimizadas sino debía desarrollarse sobre actos que ya habían sido acumulados al proceso investigativo, habiendo el Fiscal de Materia ahora demandado, negado la misma, por lo que dicha determinación fue objetada;
2)El Fiscal de Materia, en su labor incurrió en errónea aplicación y por tanto interpretación de la norma, pues no consideró la segunda parte del art. 204 del CPP, ya que si tan sólo hubiera prestado atención a esa segunda parte, le hubiera permitido ejercer su derecho a defenderse;
3)En cuanto al Fiscal Departamental demandado, incurrió en incongruencia, pues señalo que la proposición de prueba, significaría re victimizar a las menores; no obstante, de la lectura de su pretensión en ningún momento solicitó que las víctimas vuelvan a ser nuevamente entrevistadas, tampoco que el perito tenga contacto con ellas, sino que el perito realice su arte, su ciencia sobre informes y declaraciones que ya fueron prestadas, documentadas en los CD's con cadena de custodia, los cuales iban a ser entregados al perito, de lo que se evidencia contradicción en su actuar;
4)En ninguna parte de la resolución, el Fiscal Departamental de Santa Cruz demandado establece que la proposición es inútil, impertinente, o porque es ilegal, vulnerando con ello el art. 8.II inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH);
5)Por otro lado, señaló que la autoridad demandada utilizó una Sentencia del Tribunal Español que no tiene asidero legal en el país, vulnerando lo que estableció dicho instrumento internacional en el caso Andrade Salmón Vs. Bolivia, respecto a que la jurisprudencia internacional sirve para complementar, pero no para sustituir, pues en ninguna parte del ordenamiento jurídico establece que el único medio para demostrar algo es la declaración de la víctima, porque de ser así se vulneraría el principio acusatorio "es decir, la prueba casada, lo que rige nuestro ordenamiento jurídico es la libertad probatoria" (sic), derecho que fue vulnerado, lo que conlleva que se encuentre siendo procesado indebidamente; y,
6)Finalmente, solicitaron se conceda la tutela dejando sin efecto las resoluciones identificadas, y que el Fiscal Departamental de Santa Cruz vuelva a emitir un nuevo fallo, que acepte su proposición de diligencias para que pueda ejercer su derecho a la defensa.

I.2.2. Informe de los Fiscales demandados

Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, mediante informe escrito presentado el 27 de abril de 2022, cursante de fs. 66 a 69, señaló que:

i)El fallo emitido, expresa los motivos de hecho y derecho en que basó su decisión, sosteniendo los hechos y realizado la fundamentación legal y la cita de las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, teniendo una estructura de forma y de fondo, prueba de ello es que se expuso el proveído Fiscal de 17 de noviembre de 2021, pronunciado por el Fiscal de Materia ahora también demandado, a través del cual fundamentó la negativa de la proposición de diligencias respecto a los puntos de pericia solicitados;
ii)Una vez notificado el solicitante de tutela con la ratificación, debió acudir y hacer prevalecer su derecho ante el Juez de control jurisdiccional, pues el no haberlo hecho puso en evidencia su falta de interés e incumplimiento al art. 17 del CPP, en cuanto a la acción penal pública a instancia de parte, demostrando que no agotó la subsidiariedad;
iii)La aceptación o rechazo a la proposición es una facultad del Fiscal de la investigación, que en el caso de la diligencia no es cualquier petición sino las que cumplan con los parámetros de utilidad, licitud y pertinencia; y,
iv)Finalmente, ratificó la emisión del fallo confutado y solicitó se deniegue la tutela impetrada.

En audiencia, acotó que el 7 de septiembre de 2021, se llevó a cabo la entrevista en la Cámara Gesell en la Unidad de Protección de Víctimas y Testigos en presencia del Juez, Fiscal y representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la parte denunciada e imputado con sus abogados profesionales en psicología, por cuanto si bien la autoridad judicial en su momento permitió la participación de ambos profesionales en psicología, la misma sólo se avocaría a brindar asistencia y orientación para las preguntas que realice cada una de las partes, por lo que no se vulneró en ningún momento el derecho de acceso a la justicia, ni el derecho a la defensa, pues siempre se tomó en cuenta los puntos de pericia que fueron solicitados en sus bastos memoriales conforme cursa en el cuaderno de investigación, por lo que el error al que busca inducir señalando que no se consideraron lo puntos de pericia, no es cierto.

Alejandro Justiniano Cortez, Fiscal de Materia a través del informe escrito presentado el 27 de abril de 2021, cursante de fs. 71 a 77, señaló los mismos aspectos referidos por el Fiscal Departamental demandado, añadiendo en audiencia que el anterior Fiscal demandado actuó de forma imparcial protegiendo la integridad física y psicológica de las victimas que son dos niñas, por cuanto de acuerdo a la Ley Integral Para Garantizar a la Mujer una Vida Libre de Violencia y la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, existe una doble protección; además que, ya se emitió la resolución conclusiva la semana pasada tal como consta en obrados del cuaderno de investigación, al cumplimiento de una conminatoria del control jurisdiccional, siendo a la fecha impertinente la presentación de esta acción tutelar ya que el Ministerio Público concluyó la etapa investigativa del proceso.

Víctor Hugo Usler Jurado, Fiscal de Materia, hizo conocer que actualmente pertenece a otra cartera de la Fiscalía; sin embargo, atendiendo la denuncia efectuada contra la resolución que emitió, señaló que:

1)En ninguna parte del CPP, se establece la meta pericia o contra pericia, aspecto que no se encuentra normado;
2)El Juez solo permitió que el psicólogo contratado particularmente "este ahí sentado en la Sala escuchando el desarrollo de la Cámara Gesell, no se le ha pedido que haga informe, no se lo ha tomado como consultor técnico" (sic); y,
3)Solicitó se deniegue la tutela, pues la acción interpuesta carece de motivación, y no se apega a los alcances del amparo constitucional, que es precautelar los derechos, ya que lo que la parte accionante pretende es que se genere prueba hacia una contra pericia, con un perito contratado particularmente que bajo la lógica simple, si se contrata a alguien, es obvio que sacará algo favorable para el que lo contrata

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Vivianka Sama Gimeth, a través de su abogado, manifestó que:

a)Deben considerarse los nuevos enfoques en este tipo de procesos especiales que tiene como víctimas a dos niñas de siente y nueve años, como el enfoque de género e interseccional;
b)Es incongruente lo impetrado por la parte hoy accionante, puesto que pretende se realice una contra pericia por un perito particular y no por uno del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) o Institutos de Investigaciones Técnicos Científicas de la Universidad Policial (IITCUP), por cuanto no será imparcial, ya que existirá una parcialización en favor del acusado a objeto de desacreditar y hacer observaciones para que quede en la impunidad los hechos causados, cuyas víctimas son niñas menores de edad, las cuales pertenecen a un grupo vulnerable y merecen protección reforzada conforme la norma interna e instrumentos internacionales;
c)A la fecha ya existe un requerimiento conclusivo conforme el art. 209 del CPP, presentado el 25 de abril de 2022;
d)Las pericias conforme la Ley 348 en su art. 61 y 94, no puede ser obligatoria, es más el relato de la víctima debe ser considerado como cierto en todo momento, en el presente caso existen informes preliminares emitidos por la Defensoría de la Niñez y como anticipo de prueba la realización de una Cámara Gesell, habiendo los Fiscales actuado de manera correcta, habiendo actuado en base a su sana crítica y normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad y convencionalidad, que son vinculantes a nuestro Estado, por lo que no resulta viable permitir que una persona particular, emita un contra informe considerando que va atender simplemente los intereses del acusado;
e)Dentro del proceso de divorcio se emitió un informe psicológico forense cuya parte considerativa menciona algunas conductas por parte del padre que encajan dentro del abuso sexual, el cual también debe ser valorado integralmente a momento de emitir resolución; y,
f)No existe igualdad de partes como alega el hoy accionante, pues en este tipo de ilícitos esa igualdad no puede existir, debiendo aplicarse una discriminación positiva, aspecto que ya fue establecido por la normativa legal internacional, la cual manifiesta que se debe diferenciar a las partes, considerando las desventajas, asimetrías en la que se encuentra la víctima frente al acusado; argumentos en base a los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 55/22 de 27 de abril de 2022, cursante de fs. 85 a 90, denegó la tutela; con base a los siguientes fundamentos:

1)El art. 207 del CPP, que contempla a los consultores técnicos, es un instituto procesal penal que expresamente dispone las reglas aplicables para a designación de consultores técnicos, siendo una facultad jurisdiccional; toda vez que, es el Juez o Tribunal que dispone la autorización de la intervención de los consultores técnicos; por lo que, el Ministerio Público permite la participación de profesionales o consultores en una actuación procesal, sea de la dirección funcional o del control jurisdiccional es aplaudible en favor del Ministerio Público; sin embargo, no reviste la calidad de consultor técnico, pues este imperativamente debe ser autorizado por la autoridad jurisdiccional, "y este Tribunal de Garantías de la verificación del cuaderno de investigaciones que es con lo que cuenta, no ha podido evidenciar aquello de lo ofrecido por la parte accionante como primer elemento" (sic); y,
2)Como segundo elemento de acuerdo a lo manifestado por los Fiscales demandados y de la revisión del cuaderno de investigaciones, se evidencia que el 25 de abril de 2022; es decir, hace dos días, el Ministerio Público presentó requerimiento conclusivo acusatorio, lo cual implica la culminación de la etapa preparatoria y el inicio de la etapa procesal siguiente, juicio oral, aspecto que resulta trascendental, debido a que la relevancia constitucional fue fundamentada por la parte accionante, y por ello debería ingresarse a verificar si es correcta o no la interpretación del art. 204 del CPP, realizada por el intérprete ordinario, pero en cuanto a lo procesal lo formal resulta carente de relevancia constitucional porque incluso la concesión tutelar "no pudiere permitir el Fiscal Departamental realizar una actuación de diligencias bajo la dirección funcional de la investigación cuando se encuentra formulado el requerimiento conclusivo acusatorio; requerimiento que a su turno no está puesto, no está sometido a este control tutelar constitucional y su análisis resultaría estéril" (sic).

Mostrando 31 de 62 parrafos.