0334/2023-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0334/2023-S1 Sucre, 28 de abril de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de Libertad

Expediente: 38947-2021-78-AL Departamento: Oruro

En revisión de la Resolución 03/2021 de 5 de marzo, cursante de fs. 26 a 30, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Néstor Jiménez Cruz en representación sin mandato de NN contra Odar Arsenio Herrera Medrano, Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social, y Sentencia Penal de Huanuni del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de marzo de 2021, cursante de fs. 1 a 5, el accionante a través de su representante sin mandato, expreso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de hurto de minerales, en audiencia de 23 de febrero de 2021, donde se consideraron los requerimientos conclusivos presentados por el Ministerio Público en su contra, la autoridad ahora demandada, rechazó el concerniente a la terminación anticipada; motivo por el cual, de oficio determinó suspender la misma y la defirió hasta a horas 9:30 del 24 del mismo mes y año, con el objeto de que el titular de la acción penal pública presente una solicitud de aplicación de medidas cautelares.

Instalada la audiencia en la fecha y hora señaladas, el Ministerio Público simplemente sustentó oralmente su solicitud de aplicación de medidas cautelares, sin que previamente haya presentado la misma de forma escrita para que sea debidamente notificada; extremo que, se denunció a la autoridad ahora demandada, quien respondió señalando que, al tratarse de un proceso penal rige el principio de oralidad.

Por otro lado, la autoridad ahora demandada al imponerle la medida cautelar de detención preventiva, no tomó en cuenta lo dispuesto por el art. 289.II del Código de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA); por el cual, al habérsele imputado la presunta comisión de un delito que lesionaría el bien jurídico a la propiedad, no debía imponérsele la referida medida cautelar, más aún cuando la cosa sustraída fue recuperada; y por último, no valoró los elementos de prueba que presentó para desvirtuar el riesgo procesal de fuga, específicamente lo concerniente a la existencia de un domicilio y ocupación; empero, contradictoria la sostuvo a razón de que se estaría ante un menor infractor reincidente. Extremos por los cuales considera estar indebidamente privado de su derecho a la libertad personal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El ahora peticionante de tutela denuncio la lesión de sus derechos a la libertad de residencia, permanencia y circulación en todo el territorio boliviano; a la dignidad, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a una justicia plural, oportuna y transparente; a la presunción de inocencia, a la igualdad de oportunidades; y, a ser oído por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial; citando los arts. 21.7, 22, 115, 116, 117, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se anule el Auto Interlocutorio de 24 de febrero de 2021, debiendo la autoridad ahora demandada dictar otra Resolución Judicial.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia el 5 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 23 a 25, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, ratifico íntegramente el contenido de su memorial de acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Odar Arsenio Herrera Medrano, Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social, y Sentencia Penal de Huanuni del departamento de Oruro, pese a su legal notificación con la acción de libertad de mérito y el Auto Constitucional de Admisión 66/2021 de 5 de marzo (fs. 14), no presentó su informe con elementos de prueba de sustento y mucho menos concurrió e intervino en la audiencia de la misma fecha. Solo se limitó en remitir el cuaderno procesal que haría al proceso penal seguido en contra del menor NN (fs. 22).

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro constituido en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 03/2021 de 5 de marzo, cursante de fs. 26 a 30, concedió la tutela solicitada, disponiendo lo siguiente: "1. Que, el Juez de Tribunal de Sentencia Penal 1º y Juzgado Publico de la Niñez y Adolescencia; de Partido del Trabajo y de Seguridad Social y de Sentencia Penal de la provincia Pantaleón Dalence y Poopó población de Huanuni; reponga la notificación de fs. 10 vta., y obrados al adolescente V.J.C., consignando de manera correcta los documentos o la resolución de imputación formal que cursa de fs. 5 a fs. 7 vta., de obrados del cuaderno de control jurisdiccional y como efecto de dicha determinación el Tribunal ahora accionado deberá reponer el actuado de la audiencia de la aplicación de medidas cautelares, exhortando, recomendando al personal de apoyo de dicho Tribunal tener el cuidado correspondiente para practicar las diligencias de notificación consignando todos los documentos con los cuales esté notificando a las partes, a ese fin se les va a otorgar un plazo de 24 de horas computables, una vez desde el momento en que se efectúe la devolución del cuaderno de control jurisdiccional al juzgado ahora accionado" (sic).

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 7 de junio de 2022, cursante a fs. 37, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 12 de abril de 2023 (fs. 82); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursa en obrados, se establece lo siguiente: II.1. La acción de libertad presentada por Néstor Jiménez Cruz en representación sin mandato del menor NN, así como el Auto Constitucional de Admisión 66/2021 de 5 de marzo, fue notificado a la autoridad ahora demandada el "3 de mayo del mismo año" (sic [fs. 14]). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Sobre la abstracción del principio de subsidiariedad en la acción de libertad respecto a grupos vulnerables

Al respecto, la jurisprudencia constitucional, mediante la 0SC 0160/2005-R de 23 de febrero1, estableció lineamientos sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, señalando que en los supuestos en los que la norma prevea medios idóneos de defensa; es decir, cuando existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través del habeas corpus -ahora acción de libertad-.

De igual manera, la SC 0589/2011-R de 3 mayo se pronunció respecto a la subsidiariedad excepcional, no obstante, estableció la inaplicabilidad de ese instituto procesal cuando se trate de la tutela del derecho a la vida; en tal sentido precisó que: "El art. 18 de la CPE abrg, instituyó el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, como un recurso extraordinario cuya finalidad esencial era la protección a la libertad, ámbito de tutela que ha sido ampliada en el orden constitucional vigente a la vida, que como se ha visto, constituye un derecho primario en sí, inherente al ser humano, y por ende su protección es prioritaria, por constituir un bien jurídico primario y fuente de los demás derechos. Por ello, a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento del agotamiento previo de las instancias intraprocesales, para pedir su protección a través de este medio constitucional idóneo, eficaz e inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin tener que agotar previamente la vía jurisdiccional" (las negrillas son añadidas).

Por su parte, la SC 0255/2011-R de 16 de marzo, se pronunció sobre la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional con relación al grado de vulnerabilidad del agraviado y/o peticionante de tutela, desarrollando lo siguiente:

"No obstante, como se indicó, la subsidiariedad es una excepción y no la regla, por tanto y como ya se estableció en las sentencias indicadas, dados los derechos tutelados por la acción de libertad, en los casos de que inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso, como por ejemplo tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción" (las negrillas son añadidas).

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional desarrollo constantemente fallos que en congruencia y en armonía entre sí, promueven la protección de los grupos que se encuentran en vulnerabilidad; de modo que, dichas Sentencias Constitucionales son aplicables a todos los tipos de acciones tutelares, como es el caso de la acción de libertad -más aun por el principio de informalidad que goza- ya que es el medio de defensa idóneo para garantizar, proteger y/o tutelar los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad personal y de locomoción; consecuentemente, no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria, tal como la SCP 0998/2014 de 5 de junio2 se pronunció sobre la abstracción del principio de subsidiariedad al tratarse de adultos mayores, mujeres embarazadas trabajadoras, niños -entre otros-, pese que no se hubieran agotado los medios de impugnación previstos por la norma por corresponder estos a grupos de atención prioritaria; reflexión constitucional que, a su vez fue secundado por la SCP 0140/2018-S4 de 16 de abril.

De igual forma la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre, señaló que:

"Sobre este tópico, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: "La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa" (las negrillas son añadidas)

Bajo el mismo criterio la SCP 0832/2019-S1 de 4 de septiembre3 hizo hincapié en la abstracción a las exigencias procesales ante la protección reforzada que existe a los denominados grupos vulnerables, como son: los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas, las minorías étnicas o raciales; y, los adultos de la tercera edad; personas que, por su vulnerabilidad gozan de protección inmediata por parte del Estado en todas sus instancias, e incluso de la abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa para poder interponerlas de manera directa, a pesar de existir los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico.

Consecuentemente, es posible concluir en que, es pertinente la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la transgresión de derechos y garantías constitucionales al tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad por pertenecer a un grupo de protección especial por el Estado.

III.2. La presunción de veracidad de los hechos y actos denunciados por el accionante

En las acciones de defesa, se presumen como "ciertos los hechos denunciados" cuando el Juez o Tribunal de garantías requiera Informes de las autoridades o personas contra quienes se hubiese presentado y, sin embargo, los mismos no son remitidos y tampoco la aquellos no concurren a la audiencia pública señalada para presentarlos de forma verbal.

Criterio que inicialmente tiene fundamento en las 0SSCC 1068/00-R y 01388/2002-R, entre otras, que para la concesión del entonces recurso de hábeas corpus -ahora acción de libertad-, debían existir elementos de prueba que demostraran las afirmaciones del accionante.

Posteriormente, a través de las 0SSCC 1164/2003-R y 00785/2010-R, se establecieron excepciones a la denegatoria de la acción de libertad por falta de elementos de prueba aplicando el "principio de presunción de veracidad", en los siguientes supuestos:

Fundamentos aplicados en la siguiente línea jurisprudencial: 0224/2012, 1329/2012, 2498/2012 y 0029/2014-S1, en el primer supuesto; 1974/2013, 0100/2014 y 0207/2014, en el segundo supuesto; entre muchas otras.

La SC 0038/2011-R de 7 de febrero4, sobre el principio de presunción de veracidad de los hechos denunciados en las acciones de defensa, atendiendo a los principios constitucionales de compromiso e interés social, de responsabilidad que rigen la función pública y a la naturaleza de los derechos fundamentales tutelados por la acción de libertad, sentó el siguiente fundamento:

"...cuando el sujeto pasivo es un funcionario público, éste tiene la obligación de presentar informe escrito o en su defecto concurrir a la audiencia a fin de desvirtuar los hechos o actos denunciados como lesivos a los derechos del accionante, pues de no hacerlo se presume la veracidad de los mismos".

Entendimiento que fue reiterado, entre otras, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0320/2016-S3 y 0037/2018-S2.

Con lo señalado queda claro que, la autoridad o particular contra la que se presenta una acción de libertad tiene la obligación de presentar los elementos de prueba necesarios que permitan desestimar la o las denuncias del accionante; su omisión dará lugar a que se determinen responsabilidades en su contra, más aún cuando se trata de un servidor público, quien tiene el deber de elevar los Informes necesarios con los elementos de prueba de sustento correspondientes ante los Jueces o Tribunales de garantías, o en su defecto, concurrir a las audiencias públicas a señalarse para prestarlos de forma verbal. De lo contrario, rige el principio de presunción de veracidad de los hechos denunciados por la o el peticionante de tutela.

III.3. El enfoque de protección integral de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño y el corpus iuris de protección de los derechos de los niños

La protección de la niñez fue una preocupación en el plano internacional después de la Primera Guerra Mundial, ya que muchos niños y adolescentes fueron afectados por la misma; por cuanto, a iniciativa de la fundadora de "Save The Children Fund, Eglantyne Jebb", quien elaboró la Declaración de Ginebra y la envió a la Sociedad de Naciones, la cual la adoptó en su V Asamblea en diciembre de 1924, constituyéndose así en el primer texto internacional que reconoce la existencia de derechos específicos para los niños y niñas5.

Ahora bien, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), aprobada en la X Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, incluyó el Derecho de protección a la infancia al establecer en su art. VII que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales".

Asimismo, el art. 25.II de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), que fue adoptada por la Asamblea General en diciembre de 1948, dispuso también que: "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959 proclamada por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) establece una protección especial para el mismo a fin de precautelar su desarrollo, e inclusive en los principios 2 y 6 hace mención a que se debe tener en cuenta el interés superior del niño en la emisión de leyes y a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; asimismo, contiene derechos, entre ellos a la salud, alimentación, vestimenta, servicios, educación elemental y a la no discriminación.

En este orden, las Declaraciones internacionales señaladas precedentemente fueron ratificadas por Bolivia; de ahí que, en nuestro país los derechos a la salud física, mental y moral de la infancia, como los derechos del niño al hogar, la educación y la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia se encuentran visibilizados constitucionalmente por primera vez en el art. 134 de la CPE de 1938, que fue promulgado durante la presidencia de Germán Busch, encomendando su cumplimiento a organismos técnicos adecuados6, regulación que se mantuvo en la referida Norma Suprema hasta que en la Constitución Política del Estado de 1967 se incluyó una reserva de ley para la regulación de la protección del menor7.

Si bien hasta esa época el SIDH, a través de las Declaraciones Internacionales mencionadas ut supra e inclusive la Declaración Universal de Derechos del Niño y asimismo la Constitución Política del Estado de Bolivia señalada anteriormente, instituyeron disposiciones de protección a la infancia y a la niñez; empero, obedecían a la corriente de la "doctrina de la situación irregular"; es decir que, se concebía a los niños y a los jóvenes como "objetos de protección o tutela" a partir de una definición negativa de estos actores sociales, y que en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, esa definición se basaba en lo que no saben, no tienen o no son capaces8; es así que, la normativa emitida durante esa corriente ideológica tiene varios indicadores9 conforme ha desarrollado la experta internacional en materia penal y en derechos de la Niñez y Adolescencia Mary Beloff, entre los cuales se tienen los siguientes:

* "Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los "menores". * Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho, tales como "menores en situación de riesgo o peligro moral o material", o "en situación de riesgo" o "en circunstancias especialmente difíciles" o similares, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los "menores" al sistema de justicia especializado. * En este sistema, es el "menor" quien está en situación irregular; son sus condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un "menor en situación irregular" y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él como su familia. * A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los "menores"), y los niños y jóvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los "menores") son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente, si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia. * También aparece que la protección es de los "menores" en sí mismos, de la persona de los menores, de ahí la idea de que son "objetos de protección". * Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos. * Aparece también la idea de la incapacidad. * Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante. * En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente "judiciales" sino también de suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera que el juez actúe como un "buen padre de familia" en su misión de encargado del "patronato" del Estado sobre estos "menores en situación de riesgo o peligro moral o material". De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño. * Todo está centralizado. * Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia, es lo que se conoce como "secuestro y judicialización de los problemas sociales". * De este modo es que también se instala la categoría del "menor abandonado/delincuente" y se "inventa" la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la "profecía autocumplida": si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de "desviado" y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales. * Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no sólo a las personas adultas). * Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los "protegidos"- es la privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado. * Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se encuentre en "estado de riesgo".

En este entendido, el sistema de la "situación irregular" se caracteriza a decir de la autora porque:

En este estado de cosas, la doctrina de la "situación irregular" estuvo fuertemente acentuada también en Bolivia; puesto que, en nuestro país después de la Guerra del Chaco (1932-1935) se creó el Patronato del Menor debido a que muchos niños, niñas y adolescentes quedaron en la orfandad, entonces se hace visible la institucionalización o internación de este sector de la población en el marco de la visión tutelar del Estado, así también siguiendo esta misma perspectiva se crea posteriormente el Consejo Nacional del Menor (CONAME), y para 1971 empieza a funcionar la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que en 1982 se convierte en la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que se encargaba de coordinar sus funciones asistencialistas y proteccionistas dirigida a la referida población en coordinación con las Direcciones Regionales del Menor (DIRME) en cada departamento, que de igual manera su accionar estaba dirigido a la asistencia social y protección a niños, niñas y adolescentes que tenían esa calidad, que persistió con la creación del Organismo Nacional del Menor, Mujer y Familia, en 1992, el cual también funcionaba a nivel nacional, departamental y provincial, para posteriormente en 1999 con el proceso de descentralización se originan los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES), como órganos desconcentrados de las prefecturas, con la misión de aplicar políticas y normas emitidas en el ámbito nacional, en temas de género, generacionales, familia y servicios sociales, además de coordinar programas y proyectos en materia de gestión social11.

Esta corriente tutelar y asistencialista estuvo fuertemente arraigada con la creación de las instituciones estatales señaladas precedentemente no sólo en Bolivia sino también en Latinoamérica12, inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) durante los años sesenta y setenta tuvo como marco normativo la Declaración Americana de Derechos y Deberes de los Hombres para efectuar sus informes sobre la constatación de violaciones en lo concerniente a detenciones arbitrarias de niños como el caso del niño dominicano Felipe de Jesús13y otros relacionados con la muerte de niños por la milicia privada al servicio del Gobierno14, de niños que permanecían privados de libertad en condiciones inadecuadas15; asimismo, en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH) el 22 de noviembre de 1969, se establece en su art. 19 una cláusula de derechos, que señala "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"; y también instituye varias disposiciones de protección inherentes a esa población16; que de manera posterior es fortalecida por el Protocolo de San Salvador, adicional a la mencionada Convención, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 16 dispone como Derechos de la Niñez que:

"Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo" (las negrillas son añadidas)

Que si bien fue suscrito en 1988, recién entró en vigencia el 16 de noviembre de 1999; por lo que, la Corte IDH , en su Informe Anual de 1984 - 1985 hace referencia al citado art. 1917; de igual manera, entre los años 1985 y 1990 emitió varios informes sobre la violación del derecho a la vida y a la libertad de niños18, a su integridad personal y sus garantías judiciales,19 y en relación a los que se encuentran también en conflicto con la ley penal, precisando en este caso que los mismos debían ser sometidos a un Juez especial y que su detención debía llevarse a cabo en lugares distintos a los de la población adulta20.

Sin embargo, es a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño el 2 de septiembre de 1990, que se trasunta a otro paradigma en la forma de concebir a las niñas, niños y adolescentes; es decir, que es una transición de la doctrina de la "situación irregular" en la que se encontraba esta población hacia la doctrina de protección integral, mediante la cual se constituyen en sujetos de derechos y no simplemente en objetos de tutela, tal cual se los consideraba antes de la Convención; en consecuencia, se entiende que la protección integral es igual a la "protección de derechos"21 de las niñas, niños y adolescentes, que a su vez tiene como eje central el principio rector del interés superior del niño22, que si bien ya fue instituido en la Declaración Universal de Derechos del Niño; empero, ahora en el marco de la visión de que los niños son sujetos de derechos, y ciudadanos que también tienen responsabilidades, en este entendido dicho principio viene a ser una directriz obligatoria para el cumplimiento efectivo y satisfacción de manera preeminente de sus derechos por parte del Estado a través de todos sus órganos de gobierno; asimismo, la sociedad incluyendo la familia, de ahí que, también la Corte IDH, en el análisis de las decisiones adoptadas en materia de la niñez empieza a consolidar el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se pronuncia sobre varias situaciones de violaciones de sus derechos, y una de las primeras referencias al principio del interés superior del niño que se realiza en el SIDH puede encontrarse en su Informe Anual de 1997, donde señala que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño23, estableciendo así un estándar de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por lo que, debe entenderse que esas decisiones no pueden ser en ningún momento discrecionales sino precautelando siempre la satisfacción de sus derechos en su calidad de sujetos y no objetos; es decir, teniendo en cuenta su opinión en su calidad de personas; asimismo, en la Opinión Consultiva 17/2002 de 28 de agosto se expresa que el interés superior del niño se entiende como una "norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia"24.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, con el objeto de realizar un seguimiento a las obligaciones contraídas por los Estados que son parte ha incorporado la creación de un Comité de los Derechos del Niño25, para lo cual los mencionados Estados deben presentar de manera obligatoria informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos que se encuentran reconocidos por la Convención y el progreso obtenido en lo referente al goce de los mismos, de conformidad al plazo establecido26; por lo que, el referido Comité en la Observación General 10 pronunciada sobre Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, se ha referido al interés superior del niño en la justicia penal, señalando que:

"...Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública". 27 (las negrillas son añadidas)

De la misma forma varias observaciones establecidas en la Observación 10 señalada ut supra, se emitieron a la luz del interés superior del niño28, de conformidad a la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual a su vez también ha establecido otros principios como el de No Discriminación, Autonomía, Participación, Protección, excepcionalidad, legalidad, y especialización29, que garantizan el cumplimiento de los derechos establecidos en esta norma internacional.

Asimismo, el interés superior del niño, no puede concebirse solamente como principio, sino también como garantía, puesto que la misma se entiende como "vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos"30, en este entendido también se constituye en un derecho, pues tal como se explicó precedentemente es de cumplimiento obligatorio y se encuentra vinculado a principios que coadyuvan en su cumplimiento; es así que, el Tribunal Constitucional Plurinacional en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño se ha referido en varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales al interés superior del niño; sin embargo, en la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, reiterada por la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, estableció una comprensión amplia del referido principio, y su vinculación con otros principios que refuerzan su cumplimiento al señalar que:

"...este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina" (las negrillas son añadidas).

A mayor abundamiento, el interés superior del niño tiene asimismo una labor hermenéutica que permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones a fin de efectivizar el ejercicio pleno de sus derechos, así también posibilita la resolución de conflictos entre derechos que se encuentran establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; es decir que, se utiliza este principio en la ponderación de derechos, entonces bajo esta comprensión los derechos del niño no pueden estar supeditadas al interés colectivo ni pueden asimilarse al mismo; por lo que, cuando surgen conflictos de derechos del niño con el interés social, los otros deben ser ponderados de manera prioritaria31.

Así también, el interés superior del niño según el autor Parker puede servir como un principio orientador al momento de evaluar la legislación o práctica que no se encuentren regidas por la ley, facilitando llenar algunos vacíos o lagunas legales, tanto para la promulgación de leyes como para cuando se tenga que tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa32; de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño expresó que el interés superior del niño se entiende como una "norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia"33, conceptualizando también la referida Opinión Consultiva 17/02 a dicho principio como un "principio regulador de la normativa de los derechos del niño que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño34.

Ahora bien, siguiendo la concepción del nuevo paradigma de protección integral, esta fue también reconocida en la Sentencia de 19 de noviembre de 1999, en el caso "Niños de la Calle", Villagrán Morales y otros vs. Guatemala35, donde la Corte IDH realizó una interpretación evolutiva del art. 19 de la CADH, apartándose de la concepción tutelar con la cual fue concebida, otorgándole un contenido a partir de la incorporación de los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de los instrumentos internacionales comprendidos en las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores de 1985, las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Riad) de 1990 y las Reglas para la Protección de los Menores de Edad Privados de Libertad de 1990,36 las cuales bajo esa comprensión se constituyen en parte del corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de niñas, niños, y adolescentes, de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño se refiere a la protección integral, ratificando la concepción de que el niño se constituye en sujeto de derechos a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño37; es así que, en base al referido corpus iuris la Corte IDH estableció también estándares importantes con relación a las garantías y derechos de los adolescentes en conflicto con la ley y que tienen que ver con el derecho al Juez natural competente, independiente e imparcial, a la doble instancia, presunción de inocencia, contradicción, audiencia y defensa, así como de los principios que rigen a la administración de justicia referente a esta población, entre los cuales se puede destacar el caso Instituto de Reducación del Menor Vs. Paraguay, en el cual se hace un desarrollo del carácter excepcional de la prisión preventiva y de la sanción privativa de libertad, así como se enumera los principios de la justicia penal juvenil38, como los principios de especialización y de excepcionalidad39; asimismo, sobre estos principios las Observaciones finales Antigua y Barbuda, manifiestan su preocupación por la responsabilidad penal que se fija a partir de los 8 años y la posibilidad de que un menor de dieciocho años pueda ser condenado a cadena perpetua por asesinato, pudiendo ser también procesado como adultos por homicidio y no se encuentran separados de los adultos durante su detención; por lo que, el Comité de los Derechos del Niño establece observaciones para que ese país revise sus leyes y políticas para garantizar la plena aplicación de normas de justicia de menores40.

Por su parte, en el caso Mendoza y otros Vs. Argentina41, se refiere a que no se puede aplicar el Derecho Penal para Adultos a los menores de edad, mencionando también el carácter excepcional de la privación de libertad y en su caso la corta duración que debe tener, y la exigencia de su revisión periódica y la prohibición de la pena privativa de libertad perpetua; mientras que en el caso Pacheco Terurel y otros vs. Honduras se hace mención a las detenciones indiscriminadas y la legislación antimaras42; en el caso Petruzzi y otros Vs Perú, como en el caso de los hermanos Gomez Paquiyauri Vs. Perú43, se hace referencia al principio de legalidad; de igual forma la Opinión Consultiva 17/02 se ha expresado con relación al Juez natural, a la presunción de inocencia, derecho a la defensa, a la doble instancia, al derecho a ser oído y participar del proceso44.

Asimismo, la Corte IDH en su 100 período ordinario de sesiones, que se celebró en Washintong D.C. el 24 de septiembre al 13 de octubre de 1998, decidió crear la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, con la finalidad de fortalecer el respeto de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes en las Américas45.

Consecuentemente, bajo la comprensión de la protección integral en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, es que los Estados han tenido que realizar las adecuaciones a sus legislativas internas; en consecuencia, la experta en la materia Mary Beloff establece características que permiten identificar a las leyes que se enmarcan en la mencionada protección integral, como ser:

. "Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere. . Por eso desaparecen las vagas y antijurídicas categorías de "riesgo" "peligro moral o material", "circunstancias especialmente difíciles", "situación irregular", etcétera. . Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en "situación irregular" cuando el derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado). . Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales. . Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios. . Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho. . Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada. . La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata como en el modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del "menor", sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes. . Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe. . También por ese motivo la protección no puede significar intervención estatal coactiva. . De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia, perdida con las primeras leyes para "menores". . Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas completas cuya única particularidad es que están creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, más un plus de derechos específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo. . De ahí que de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. . Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia). . El juez, como cualquier juez, está limitado en su intervención por las garantías. . En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes, más garantías específicas. La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales específicos con procedimientos específicos, y la de que la responsabilidad del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil. . Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de un joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o privación de la libertad en institución especializada. Deben dictarse por tiempo determinado. . Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso, que deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave"46. (las negrillas son añadidas).

Sin embargo, estas características que hacen a las legislaciones que adoptan la protección integral conforme la Convención sobre los Derechos del Niño, tuvo un lento avance en el caso de Bolivia, pues pese a que ratificó la mencionada Convención mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, promulgó un Código del Menor el 18 de diciembre de 1992, donde si bien se establece el principio del interés superior del niño, como pauta de actuación; sin embargo, se mantiene la noción del "menor" como objeto de tutela, pues en esa norma se crea ONANFA como cabeza de sector a nivel nacional, departamental y provincial, el cual si bien se encuentra a cargo de regular, normar, fiscalizar y supervisar las políticas dirigidas al "menor" las mujer y la familia47; empero, se crean los Servicios Tutelares del Menor48, que dependen de las Direcciones Departamentales Ejecutivas de dicha instancia, que ejercen las facultades de investigación y jurisdiccionales en casos de menores infractores, mientras que, los Jueces Tutelares del Menor49 tienen otras funciones inherentes a la resolución de procedimientos referentes a la minoridad, vinculadas con situaciones de abandono, de peligro, maltrato en la que se encuentren menores, así como procesos de guarda, tenencia y adopciones; en consecuencia, este Código no supera los resabios de la situación irregular.

Posteriormente, el 27 de octubre de 1999, se promulga el Código de Niña, Niño y Adolescente mediante Ley 2026, en la cual existe un cambio trascendental de la concepción que se tenía de los "menores" en el anterior Código, al establecerse un régimen especializado de justicia para adolescentes infractores50, que viene a ser el cambio fundamental al nuevo paradigma de la protección integral, donde se establecen principios y garantías procesales importantes que efectivizan los derechos de los adolescentes en conflicto con la Ley, además de otorgarle al Juez de la Niñez y Adolescencia la competencia jurisdiccional; asimismo, se desconcentra a nivel municipal y departamental las instancias de protección de las niñas, niños y adolescentes, de ahí que, los SEDEGES se constituyen en instancias que establecen políticas no solo de atención y protección sino de prevención en materia de niñez y adolescencia a nivel departamental, aunque mantienen resabios de la institucionalización de la doctrina de la situación irregular anterior, que se ve superada en mayor medida al realizar la inserción familiar de niñas, niños y adolescentes de los Hogares bajo su dependencia, de igual manera es trascendental la creación de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, quienes a parte de realizar funciones de prevención de la violencia en contra de este sector de la población, son los promotores y defensores de los derechos de los niños y adolescentes en el Municipio del que son parte, por ello se constituyen en un brazo operativo importante de los Gobiernos Autónomos Municipales para garantizar el ejercicio de esos derechos.

Asimismo, la Constitución Política del Estado de 2009, estableció una Sección específica dirigida a los Derechos de la Niñez y Adolescencia51, siendo importante destacar el art. 60 donde se establece que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", elevando así el interés superior del niño a rango constitucional, garantizando la satisfacción de los derechos de los niños y adolescentes en todos los niveles del Estado, los órganos de poder y de la sociedad boliviana, es así que, se realza también la protección de las y los adolescentes en conflicto con la ley, al establecer el acceso a una justicia pronta y oportuna; sin embargo, de acuerdo al Cuarto Informe Periódico del Estado Plurinacional de Bolivia elevado ante el Comité de los Derechos del Niño, esta instancia en su 52 período de sesiones de 16 de octubre de 2009, ha establecido Observaciones para Bolivia, que en lo referente a la Administración de Justicia Juvenil, son las siguientes:

"82. El Comité insta al Estado parte a que vele por la plena aplicación de las normas de justicia juvenil, en particular los artículos 37 b), 39 y 40 de la Convención, así como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). En particular, el Comité insta al Estado parte a tener en cuenta la Observación general Nº 10 (2007) del Comité sobre la administración de la justicia de menores. También recomienda que:

En este contexto, es que por Ley 548 de 17 de julio de 2014, se promulga en Bolivia el Código de Niño, Niña y Adolescente, norma que se encuentra en la actualidad en vigencia, en el cual se reconocen como sujetos de derecho a los niños que comprenden desde la concepción hasta los doce años y la adolescencia desde los doce a los dieciocho años52; asimismo, establece que se le debe garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales y de aquellas que se encuentran en la citada norma53; de igual forma, se incluyen varios principios generales54, entre ellos el del interés superior del niño, que se vincula con la protección integral y pregona la satisfacción de los derechos de manera preeminente; también, una de las implementaciones importantes del referido Código es la inclusión de un Sistema Penal Para Adolescentes55, en el cual se establece una visión integral de atención y protección de los adolescentes en conflicto con la Ley, desde las instituciones involucradas y los procedimientos tanto procesales como administrativos para el ejercicio de los derechos de esta población, que condice con lo dispuesto en el art. 8.II de la norma en cuestión, ya que esa disposición establece la obligatoriedad del Estado a través de todos sus niveles a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niña, niños y adolescentes56; instituyendo en consecuencia entre sus derechos y garantías la especialidad, presunción de inocencia, a ser oída u oído, a guardar silencio, es decir a no declarar en su contra, a ser informada o informado, a un traductor o intérprete, al debido proceso, a la defensa especializada, asistencia integral, a permanecer en centros especializados para adolescentes, a la comunicación, a la privacidad, confidencialidad, intervención de sus representantes legales, a la proporcionalidad, única persecución, y excepcionalidad de la privación de libertad57; por otra parte, uno de los cambios trascendentales es el ámbito de aplicación de dicho sistema penal, pues ahora está dirigida a los adolescentes a partir de los catorce años hasta los dieciocho años, que modificó la Ley 2026 en la cual se establecía la aplicación del régimen especial desde los doce a los dieciséis años, finalmente también se incluyen medidas específicas de justicia restaurativa, que tampoco se encontraba en la citada norma.

Así las cosas, Bolivia cuenta con una Constitución Política del Estado y un Código de Niña, Niño y Adolescente que se sujetan a la Convención sobre los Derechos del Niño y por ende al enfoque de la protección integral de derechos, donde se establecen también principios que son directrices para la actuación de las autoridades judiciales y administrativas que conforman el Sistema Penal para Adolescentes en conflicto con la Ley, a fin de garantizar la plena satisfacción de los derechos de la niñez y adolescencia en nuestro país; sin embargo, en ese entendido es importante remarcar que ante los vacíos normativos e inclusive de tipo administrativo, el corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes se constituye en un referente principal de instrumentos internacionales del SIDH, que deben ser aplicados por dichas autoridades, en virtud a la obligatoriedad que tiene el Estado Plurinacional de cumplir con las Convenciones y Acuerdos suscritos en esa materia, en concordancia con el principio de pacta sunt servanda y además teniendo en cuenta que a la luz de la propia Constitución Política del Estado, estas normas son aplicables de manera preferente cuando establecen derechos más favorables que la referida Norma Suprema58, a su vez de conformidad a la interpretación efectuada por la Corte IDH al contenido y alcance del art. 19 de la CADH, pues no solamente se trata de la aplicación de ese contenido a partir de las Convenciones y Tratados sobre la materia sino también de las Reglas o Directrices de Justicia Juvenil, las Opiniones Consultivas como las Observaciones Generales.

Bajo tal comprensión, es importante que el enfoque de la protección integral que pregona la Convención sobre los Derechos del Niño en favor de los adolescentes en conflicto con la ley se consolide materialmente en nuestro país a través de todas las instancias del Estado y de los órganos de poder; es decir, bajo este enfoque de satisfacción de los derechos de esta población de manera preeminente, todo ello en consonancia con el interés superior del niño.

III.4. Análisis del caso concreto.

Revisados y compulsados los antecedentes se evidencia que la autoridad ahora demandada fue notificada con la acción de libertad presentada por el menor NN, así como con el Auto Constitucional de Admisión 66/2021 de 5 de marzo (Conclusión II.1.). En ese contexto, de forma previa a analizar la problemática identifica, necesariamente se deben precisar dos tópicos relacionados a cuestiones de procedencia y de mérito de la referida acción de defensa; por lo que, cabe señalar lo siguiente:

4.1. En cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad que rige a la acción de libertad respecto a grupos vulnerables como impetrantes de tutela