Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0339/2022-S4 Sucre, 19 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 40266-2021-81-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 32/2021 de 10 de mayo, de fs. 62 a 65, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional promovida por Kira Montenegro Gil contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 30 de abril de 2021, cursante de fs. 1 y 20 a 25 vta., la accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En su condición de dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, durante el tiempo del cumplimiento de su relación laboral, quedó embarazada, dando a luz a su hija NN el 10 de septiembre de 2020, realizando el trámite para el subsidio, pago de natalidad y lactancia correspondiente en varias oportunidades, ante la Dirección de Bienestar Social, como también ante Recursos Humanos (RR.HH.) de dicha institución, recibiendo solamente promesas que ya le cancelarían; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no se efectivizó la misma, siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija, adeudándole hasta esta fecha, pago de natalidad de Bs2 000.- (dos mil bolivianos); el pago de subsidio prenatal de cuatro meses, Bs8 000.- (ocho mil bolivianos); y, pago de lactancia de siete meses, Bs14 000.- (catorce mil bolivianos), haciendo un total adeudado de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos), subsidios que no fueron pagados oportunamente y a la fecha corresponden que sean en dinero; puesto que, dicha espera ha puesto en grave riesgo la nutrición y formación física de su hija; por lo que, precautelando la vida y salud de su hija interpuso acción tutelar.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La solicitante de tutela consideró lesionados sus derechos a la vida, a la salud, seguridad social, a la alimentación, citando al efecto, los arts. 45.I, II, III y IV; 48. I a IV; 60; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia,
- a)Se disponga la cancelación de asistencia familiar retroactivas consistente en el subsidio de natalidad por nacimiento;
- b)Cuatro meses de subsidio prenatal; y,
- c)Siete meses de subsidio de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 10 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 60 a 61, presentes la parte accionante, así como la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela, a través de su abogado, se ratificó íntegramente en el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional planteada y, reiteró su solicitud de que se le conceda en su totalidad el pago de todo lo peticionado.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, actual Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito presentado el 10 de mayo de 2021, cursante de fs. 56 a 58 y vta., manifestó que:
- 1)El 5 de mayo del indicado año, se solicitó la suspensión de la audiencia, debido al cambio de autoridades en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni; por lo que, todavía se encuentran en habilitación de firmas y modificaciones presupuestarias;
- 2)Alegó la improcedencia de la presente acción de defesa por no operar la subsidiariedad;
- 3)Respecto a lo solicitado por la accionante, existe un Certificado de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social, de la Gobernación, en el cual se emite Informe 43/2021 de 4 de mayo, indicando que se adeuda cuatro prenatales de los meses de junio a septiembre de 2020; uno nacido vivo; seis lactancias de octubre a diciembre de 2020 y, enero a marzo de 2021, haciendo un total de "once" subsidios familiares de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos), no como pretende hacer caer en error a esta Sala Constitucional; al mes de abril, que aún se encuentra vigente para ser cancelado en especie;
- 4)El ente departamental, es una institución pública y por los trámites en rigor (modificación presupuestaria, habilitación de firmas de las autoridades recién posesionadas);
- 5)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de asignaciones familiares y del subsidio Universal Prenatal por la vida, en su art. 4 inc. a) refiere a las asignaciones familiares del Régimen de la seguridad social de corto plazo, consistente en prestaciones en especie (Prenatal-lactancia) y/o en dinero (prenatal-sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes;
- 6)El mismo artículo en su inc. e) refiere "Subsidio de lactancia, consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- acorde a normativa vigente, por cada hija (o), desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad" (sic);
- 7)Por otro lado, se tiene el art. 21 de dicho Reglamento el cual establece las prohibiciones de los empleadores, en su inc. a) otorgar el subsidio de lactancia en dinero;
- 8)Finalmente refiere que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en ningún momento ha negado el pago de lo adeudado, como es de conocimiento general, ha sufrido toma de instalaciones, en reiteradas ocasiones, recorte presupuestario agravado con el congelamiento de cuentas y proceso de transición, motivo por el cual no ha podido cumplir, habiendo realizado las gestiones ante las instancias respectivas, quienes informan que se encontraría en trámite actualmente; y,
- 9)Concluyó solicitando se deniegue la tutela solicitada, el pago de un mes de subsidio de natalidad, cuatro meses de subsidio prenatal y siete meses de subsidio de lactancia en dinero y, en caso de conceder la tutela impetrada, se considere los plazos solicitados, tomando en cuenta el referido art. 21 inc. a) de dicho Reglamento; asimismo, no imponer condenación costas, daños y perjuicios en contra del demandado conforme el art. 39 de la Ley 1178, como también en caso de conceder, que los subsidios familiares se realicen en el plazo de veinte días.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 32/2021 de 10 de mayo, de fs. 62 a 65, concedió la tutela impetrada, ordenando a la autoridad ahora demandada, el pago de nacido vivo; cuatro prenatales (junio, julio, agosto y septiembre de 2020); y, seis lactancias (octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero, febrero y marzo de 2021), haciendo un total de "once" subsidios de "Bs22 000.-" en favor de la accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y a tercero día de su legal notificación, bajo los siguientes fundamentos:
- i)La accionante tiene una hija nacida el 10 de septiembre de 2020, asimismo, fungió como secretaria IV de la Dirección de Interacción Social, bajo la dependencia de la Oficina del Gobernador;
- ii)Se tiene la afirmación de la impetrante de tutela, respecto a que la autoridad ahora demandada, no le otorgó las asignaciones familiares que le corresponden, consistentes en un subsidio de natalidad por el nacimiento de su hija, cuatro subsidios de prenatal, siete lactancia por doce subsidios adeudados, haciendo un total de Bs24 000.-, conforme a la jurisprudencia constitucional, corresponde al empleador la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo precautelando el interés superior del niño concordante con el art. 60 de la CPE; por tanto, las asignaciones de asistencia familiar son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador;
- iii)El subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios sustentado en productos alimentos inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante equivalente a un salario mínimo nacional, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña, niño;
- iv)El subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo;
- v)El subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutricional, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del menor; y,
- vi)En ese entendido la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la solicitante de tutela que le corresponden, generó vulneración de sus derechos constitucionales invocados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria, ya que en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes para el desarrollo de la madre gestante, como del niño hasta su primer año de edad; puesto que a la fecha, se adecuan once subsidios de lactancia, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendidos en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de las Asignaciones Familiares), disponiendo las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por Memorándum D.I.S. 10/2020, de 2 de enero, Kira Montenegro Gil -ahora accionante-, fue designada como Secretaria IV de la Dirección de Interacción Social dependiente de la Oficina del Gobernador, (fs. 3).
II.2. Cursa Certificado de atención Prenatal de 3 de septiembre de 2020, de la asegurada Kira Montenegro Gil con matrícula 96-6212 MGK, emitido por María Angélica Bravo Mesa, Trabajadora Social y Carlos René Arias Durán, Administrador - Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES (fs. 9).
II.3. Consta Certificado Médico de Nacido Vivo de 10 de septiembre de 2020, por el cual se evidencia el nacimiento de la menor NN, mismo que fue emitido por Javier Ramírez, Médico Pediatra (fs. 5).
II.4. Según certificado de nacimiento gratuito, consta el nacimiento de NN el 10 de septiembre de 2020, hija de Kira Montenegro Gil (fs. 4).
II.5. A través de notas de Comunicación Internas D.I.S. 264, 290, 353, 548 y 596/2020, por las cuales la accionante solicitó ante la entidad ahora demandada: subsidio prenatal del quinto, sexto, séptimo y octavo mes; pago de nacido vivo; como también, cursa la calificación de beneficios para el régimen de las asignaciones familiares de lactancia, emitida por la Caja de Salud CORDES la cual, corresponde a doce asignaciones familiares desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2021 (fs. 6, 7, 8, 10, 12 y 13).
II.6. Por Informe 43/2021 de 4 de mayo, Wilma Suárez Ruiz, Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral del ente departamental de Beni, remitió ante la Directora Departamental de Procedimiento Administrativos y Jurídicos de dicha institución, el estado de deuda de subsidios familiares; de cuatro prenatales correspondiente a junio, julio, agosto y septiembre de "2021"; uno nacido vivo; seis de lactancia desde octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero, febrero y marzo de 2021, "paquete subsidio (Bs2 000.-), haciendo un total de once subsidios adeudados" en favor de Kira Montenegro Gil (fs. 42).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, salud, seguridad social y a la alimentación de su hija menor de un año; toda vez que, la autoridad ahora demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes, a pesar de sus reclamos.
En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones
Sobre la temática, la , señaló: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: `La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad"".
En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), se concluye, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.
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