Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0340/2022-S3 Sucre, 26 de abril de 2022
SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 39496-2021-79-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 23/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 169 a 172 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Branddy Roca Menacho contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador; y, Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna; ambos, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
La accionante por memorial presentado el 26 de marzo de 2021, cursante de fs. 26 a 31 vta., manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 15 de enero de 2020, fue contratada en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, durante su relación laboral nació su hija el 15 de julio del citado año; sin embargo, la referida Institución solo le canceló dos subsidios prenatales, el de natalidad y ningún subsidio de lactancia hasta el momento, con el justificativo que en cualquier momento le entregarían; pero, hasta el momento no le cancelaron dichos subsidios, siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija, no correspondiendo entregar en especie, debiendo ser el mismo en dinero.
Es así que, los subsidios adeudados deben ser cancelados de manera oportuna, haciendo un total de nueve subsidios en razón de Bs2 000.- (Dos mil bolivianos), por cada mes, haciendo un total de Bs18 000.- (Dieciocho mil bolivianos), por subsidios devengados de lactancia; pues dicha espera a puesto en grave riesgo la nutrición y formación física y psicológica no solo de su persona como madre lactante, sino especialmente de su hija recién nacida, que no contó con dichas prestaciones, por tal situación y precautelando la vida, salud y los subsidios familiares, solicita que su ex empleador por su retraso y no entrega oportuna de dichas asignaciones familiares entregue y cancele de manera retroactiva los subsidios devengados.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35 al 44, 45.I, II, III y V; 48.I, II, II y IV; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga:
- a)La cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de nueve subsidios, en razón de Bs2 000.- por cada mes, haciendo la suma de Bs18 000.- por subsidio devengados; y,
- b)Sea más costas procesales, daños y perjuicios en favor de su hija menor de edad.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 31 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 167 a 168 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su representante legal en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades accionadas
Fanor Amapo Yubanera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito, cursante de fs. 40 a 42 vta. y en audiencia, manifestó lo siguiente:
- 1)La accionante solicitó se le cancele el subsidio de lactancia de nueve meses de asignaciones familiares, haciendo notar que se le adeuda la suma de Bs18 000.- y que se tiene que realizar la entrega y cancelación monetaria y retroactiva de las asignaciones familiares devengadas y sea en el plazo de tres días; sin embargo, existe una certificación por la Dirección de Bienestar Laboral y Social de la citada Gobernación, donde emitió un informe de 30 de marzo de 2021, que solo se le adeuda dos meses de subsidios prenatales de junio y julio de 2020 y seis subsidios de lactancia de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021, haciendo el total de ocho subsidios familiares en un total Bs16 000.-
- 2)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una Institución Pública y por los trámites de rigor (modificaciones presupuestarias), "solicitó que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días de acuerdo a la resoluciones emitidas por ese Tribunal";
- 3)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Pre natal por la vida, en su art. 4 inc. a), refiere que las Asignaciones Familiares Régimen de la Seguridad Social de Corto Plazo, consiste en prestaciones en especie (PRENATAL - LACTANCIA) y/o en dinero (prenatal - natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes; y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs 2000.- (Dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) señala que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, sino en especie;
- 4)Solicitó se deje sin efecto la imposición de costas, daños y perjuicios; y,
- 5)Respecto a la legitimación pasiva, se evidencia que la Dirección de Auditoría realizó la contratación directa de su personal; por ello, no es procedente la solicitud de supuesta falta de legitimación pasiva.
Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Beni, por informe escrito cursante de fs. 161 a 164 señaló que:
- i)A través del Memorando de designación DEGO 021/2020 de 10 de septiembre, fue designado Director Departamental de Auditoría Interna y el Decreto Departamental 01/2017 de estructura de la Gobernación la Dirección de Auditoría Interna depende funcional y administrativamente del Gobernador; por ello, su persona como Director de dicha dependencia únicamente actúa como unidad solicitante dirigiendo cualquier trámite ante las instancias internas de la citada Gobernación;
- ii)No vulneró derecho alguno con relación a los beneficios reclamados pago de subsidios de prenatal y lactancia, y que todas las solicitudes fueron debidamente remitidas conforme corresponde por conducto regular a la Dirección de Bienestar Social para que esta proceda con los trámites administrativos y solicitud de pago ante la Secretaría de Administración Finanzas; y,
- iii)La presente acción tutelar no corresponde que sea dirigida contra su persona; puesto que, en ningún momento vulneró derecho alguno de la accionante sino que la falta de pago de sus asignaciones familiares no es atribuible a su persona, ya que conforme a lo dispuesto por la Ley 1178, no puede realizar proceso de pago alguno, sino únicamente actuó como unidad solicitante y las funciones administrativas presupuestarias están asignadas a la Secretaría de Administración y Finanzas conforme se tiene dispuesto en el Decreto Departamental 01/2017.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 23/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 169 a 172 vta., concedió la tutela solicitada; y, en consecuencia, ordenó a las autoridades demandadas, el pago de dos subsidios prenatales de los meses junio y julio de 2020 y seis subsidios de lactancia de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021 en favor de la accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y en un plazo de veinte días de su legal notificación; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
- a)El deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas; en ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la accionante que le corresponden, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y siendo que al presente se adeudan ocho subsidios de lactancia, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero;
- b)Se acreditó que las autoridades demandadas incurrieron en incumplimiento en la otorgación de dos subsidios prenatales y seis subsidios de lactancia a favor de la accionante; y, en cuanto al subsidio de lactancia de febrero de 2021 que la accionante solicitó su cancelación, al estar todavía en vigencia no corresponde pronunciamiento alguno; y,
- c)En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por el Director de Autoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se establece que al ser derechos vinculados con la seguridad social y que afectan de forma directa el interés superior de la niña hija de la accionante, al ser parte de un sector vulnerable que necesita de protección reforzada por el Estado necesariamente es deber de toda autoridad su inmediata protección.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorando de Designación DDAI 23/2020 de 15 de enero, la Directora Departamental de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental del Beni comunicó a Branddy Roca Menacho, que a partir de la fecha, fue designada al cargo de Analista I, Auditora, dependiente de la Dirección Departamental de Auditoría Interna, con nivel salarial 8 de la Planilla de Inversión (fs. 5).
II.2. Por certificado de nacimiento 2413866, se evidencia que el 15 de julio 2020, nació la menor AA, siendo sus progenitores Ernesto Ojopi Arauz y Branddy Roca Menacho (fs. 2).
II.3. A través del Memorando de Designación DDAI 07/2021 de 4 de enero, el Director Departamental de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental del Beni comunicó a Branddy Roca Menacho, que a partir de la fecha, fue designada al cargo de Analista I, Auditora dependiente de la Dirección Departamental de Auditoría Interna, con nivel salarial 8 de la Planilla de Inversión (fs. 6).
II.4. Mediante nota de 2 de marzo de 2021, la accionante y otros solicitaron a la Directora Departamental de Recursos Humanos, la cancelación de subsidio prenatal y lactancia en efectivo, correspondiendo a la ahora accionante subsidios prenatales de junio, julio de 2020 y desde agosto de 2020 hasta febrero de 2021, subsidios de lactancia (fs. 16 y 17).
II.5. A través del Informe 56/2021 de 30 de marzo, emitido por la Analista IV Dirección Bienestar Laboral, se comunicó al Director de Asuntos Jurídicos y Administrativos de la Secretaría Departamental de Justicia, que a la fecha se mantiene una deuda de subsidios familiares en favor de la funcionaria Branddy Roca Menacho de dos prenatales y seis de lactancia, haciendo un total de ocho subsidios que asciende a la suma de Bs16.000.- (fs. 39).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hija AA y solo le cancelaron dos subsidios prenatales, el de natalidad y ninguno de lactancia; justificándose que en cualquier momento le entregarían; pero, hasta el momento no le cancelaron los subsidios pendientes y siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hija, correspondiendo la entrega de las referidas asignaciones familiares en dinero.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores
La , señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.
En ese estado de cosas, la , concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus".
III.2.En cuanto al régimen de asignaciones familiares
Al respecto la /S3 de 30 de noviembre, señaló lo siguiente: "La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, en la Sección II, Capítulo Quinto del Título II, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
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