Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE DE LA Sucre, 10 de mayo de 2023
SALA SEGUNDA Magistrada: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de libertad
Expediente: 45151-2022-91-AL Departamento: Santa Cruz
Partes: Alejandro Ernesto Ortega Vélez contra Cynthia Banegas Jalil, Jueza Pública de Familia Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz.
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo decidido en la , que revocó la Resolución 06/2022 de 6 de enero, pronunciada por los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, denegó la tutela solicitada, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la citada Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expone los motivos que la sustentan:
I. ANTECEDENTES
I.1. En la acción de libertad presentada por memorial el 5 de enero de 2022, el impetrante de tutela a través de su representante, alegó la lesión de su derecho a la libertad, por parte de la Jueza demandada, ya que fue detenido en dos oportunidades, el 19 de febrero de 2021 hasta 22 de igual mes y año; y, la segunda vez, el 9 de julio del mismo año, por orden emitida por dicha autoridad con base a un mismo Auto y liquidación de asistencia familiar, quien no realizó un cómputo correcto de los plazos que tiene para calcular los seis meses de su detención conforme el art. 415.IV del Código de las Familias y el Proceso Familiar (CFPF), al emitir el Decreto de 3 de enero de 2022, en el cual no descontó los cuatro días que estuvo detenido en la primera ejecución de su apremio, y que debió estar detenido hasta el 5 de ese mes y año; y, no hasta el 9 de igual mes y año, como ordenó la autoridad demandada en el señalado decreto.
I.2. La objeto de la presente disidencia, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: "En el caso concreto como se advierte el impetrante de tutela presentó memorial el 3 de enero de 2022 solicitando a la Jueza demandada libre mandamiento de libertad por cumplimiento de los seis meses de detención conforme dispone el art. 415.IV del CFPF; al respeto se observa que la Autoridad judicial dictó el Decreto de igual fecha refiriendo que de acuerdo a la certificación emitida por el Director del Centro de Rehabilitación Santa Cruz Palmasola, el accionante hubiera sido detenido el 9 de julio de 2021 y el cumplimiento de los seis meses de privación de libertad se cumpliría recién el 9 de enero de 2022 y no así el 5 de enero de igual año como manifestó el peticionante de tutela, argumentando en su decisión que la detención anterior no es acumulativa.
En ese orden de cosas se advierte que ante la decisión asumida por la autoridad ahora demandada, el impetrante de tutela al no encontrarse de acuerdo con la determinación de la Jueza de Familia, podía plantear de acuerdo al Capítulo Décimo Quinto sobre las Impugnaciones de las Resoluciones Judiciales el recurso de reposición conforme establece el art. 368 del CFPF, por ser el recurso idóneo y de pronta resolución que rige la normativa familiar para dichos casos; sin embargo, como se evidencia el accionante no hizo uso del medio de impugnación que rige en materia familiar como se indicó el recurso de reposición, concurriendo en el presente caso el principio de subsidiariedad, descrito en el Fundamento jurídico III:1 del presente fallo constitucional que determina: "...en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas".
En consecuencia, como se tiene expuesto precedentemente al no haberse agotado los medios de impugnación establecidos en la normativa familiar por el demandante de tutela, impide que este alto Tribunal ingrese a analizar la problemática de fondo, correspondiendo denegar la tutela impetrada.
Otra consideración, se advierte que el Tribunal de garantías realizó una interpretación del art. 415.IV del CFPF al establecer que las detenciones que son ejecutadas por mandamiento de apremio en una primera oportunidad y posteriormente por segunda vez, refirieron que para el cómputo de los seis meses de detención serian acumulativas los tiempos de detención en la primera oportunidad y la segunda; interpretación que no corresponde por no ser la acción de libertad la vía para realizar dicha interpretación, ya que conforme la naturaleza de esta acción de defensa abre su tutela cuando: "Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer acción de libertad"; así el Código Procesal Constitucional prevé para esos casos el planteamiento de la acción de inconstitucionalidad concreta.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
II.1. Respecto a la ejecución de una orden de apremio consecutiva, durante el periodo de los seis meses posteriores a la ejecución de un mandamiento de libertad librado en asistencia familiar, la , haciendo referencia a la , con relación al apremio corporal, en señaló que: ""...el art. 109 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, sobre el particular determina que: 'La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes...'.
Ahora bien, con relación al incumplimiento de dicha obligación, el art. 127.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar, dispone que: 'Cuando la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado' (...), normas legales de las cuales se establece que el incumplimiento del pago de asistencia familiar por parte del obligado es sancionado con el apremio corporal, habida cuenta que se trata de una obligación de orden público y social en la que se encuentra de por medio la satisfacción de las necesidades básicas del beneficiario.
No obstante, es imperante resaltar que para que dicha restricción a la libertad sea dispuesta, es preciso que la autoridad judicial observe el trámite instituido en el art. 415 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, referente a la ejecución de la asistencia familiar que dispone: 'I. La parte beneficiaria presentará la liquidación de pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días. II. Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago dentro del tercer día. III. La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad'...".
Con relación a este último aspecto, es decir, al trámite de la orden de apremio cuando se gestiona por vez consecutiva, la norma citada no prevé el lapso de tiempo que debe transcurrir entre un primer mandamiento de apremio y otro posterior, para evitar que la privación de la libertad del obligado supere el máximo determinado por la ley, y que con ello, se desnaturalice al instituto del apremio corporal en materia familiar que no debe exceder el periodo de seis meses, tal como lo estipula el art 415.IV del CFPF; contraponiendo esta situación, a las medidas jurisdiccionales efectivas para lograr el cobro de la asistencia familiar para el beneficiario.
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