Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2022-S4 Sucre, 19 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 40501-2021-82-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 42/2021 de 26 de mayo, de fs. 33 a 39, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional promovida por Marco Antonio Duran Carvalho contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Jhonny Paul Pinto Phillips, Secretario Departamental de Administración y Finanzas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 21 de mayo de 2021, cursante de fs. 1; y, 10 a 15 vta., el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En su condición de trabajador dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, conforme Memorándum SDF/5 A-R/2020, de 25 de agosto, denuncia que solamente recibió los subsidios prenatal y de natalidad, quedando pendiente el subsidio de lactancia en su totalidad.
Agregó que, el 11 de enero de 2021, presentó su renuncia irrevocable, recepcionándose el mismo día, correspondiéndole a la fecha, siete subsidios de lactancia de los meses julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y, enero de 2021; en ese entendido, el art. 16 del Capítulo V del Reglamento de Asistencia Familiar, de la Casuística, referente a la cesantía del trabajador (a), "'en caso que el trabajador quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos (2) siguientes meses a la fecha de su renuncia?" (sic); es decir, que le correspondería febrero y marzo más, haciendo un total de nueve subsidios por un monto total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), adjuntando las pruebas necesarias en la que se evidencia el nacimiento de su hijo el 25 de junio de 2020, la cual fue concebida mientras desempeñaba funciones dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
Señaló que su persona viene erogando los gastos de alimentación de su hijo NN, mientras la parte empleadora solo tiene como excusas que en cualquier momento le entregarán dichos subsidios; por lo que, ya no corresponde la entrega en especie de aquellos meses considerando que la misma no se ejecutó de manera oportuna conforme establecida en el art. 9.2 del citado Reglamento, que debe hacerse la cancelación del subsidio de lactancia devengado en dinero por ser inoportuno, en razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada mes; haciendo la suma total de Bs18 000.-. Además de hacer notar que la espera ha puesto en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hijo menor de un año; así como, de la madre lactante.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante consideró lesionados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud, a la alimentación, citando al efecto, los arts. 45.I, II, III y V; 48. I a IV; 60; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia:
- a)Se disponga la cancelación de forma monetaria de la asistencia familiar retroactivas de nueve subsidios de lactancia, en razón de Bs2 000.- por cada subsidio; es decir, la suma total de Bs18 000.- y sea en el plazo de tres días; e,
- b)Imposición de pago de costas y costos procesales, por la no entrega oportuna del mismo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 26 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 32, presentes la parte solicitante de tutela y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela, a través de su abogado, se ratificó íntegramente en el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y, ampliándola la misma señaló que:
- 1)La parte demandada en su informe, indicó que se le debe cancelar solamente ocho meses de subsidio de lactancia; sin embargo, refirió de que se les debe pagar desde agosto de 2020 a marzo de 2021, omitiendo que el niño, nació el 25 de junio de 2020, es evidente que también le corresponde desde julio de ese año;
- 2)En cuanto a la subsidiariedad, se adjuntó toda la jurisprudencia en el cual esta excepción, tiene como principal elemento el derecho a la vida y salud tanto del lactante como de la madre; y,
- 3)Con relación a la intención de cancelación en el plazo de veinte días por parte de la parte empleadora, eso no es posible; dado que, las resoluciones deben ser cumplidas de manera inmediata, considerando que como accionante solicitaron el pago efectivo en el plazo de tres días; por lo que, reiteró dicha solicitud.
I.2.2. Informe de la autoridad y secretario demandados
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito presentado el 25 de mayo de 2021, cursante de fs. 28 a 30, manifestó que:
- i)Respecto a la solicitud de la parte solicitante de tutela en la cual pide se le cancele nueve meses de subsidio de lactancia, en cuanto a ello, existe un Informe 69/2021 de 24 de mayo, emitida por la Dirección de Bienestar laboral y previsión social de la Gobernación en el cual certifica que se le adeuda ocho meses de lactancia,; es decir, agosto, septiembre , octubre, noviembre y diciembre de 2020 y, enero de 2021; así como, febrero y marzo de este último año citado por derecho de cesantía, "(valor por paquete Bs 2000.-); haciendo un total de 8 Subsidios";
- ii)Solicitó que el pago de dichas asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días, de acuerdo a la jurisprudencia emitida "por este tribunal";
- iii)Refirió al art. 4 incs. a) y e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, referente a su definición y en cuanto al subsidio de lactancia en cual se debe pagar Bs2 000.- por cada hijo nacido vivo, después del primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad;
- iv)El mismo Reglamento en su art. 21 (prohibiciones de los empleadores) inc. a) prohíbe a los empleadores otorgar, el subsidio de lactancia en dinero; y,
- v)Concluyó, solicitando se deniegue la tutela, el pago de subsidio en dinero de los ocho meses de lactancia (pero sí en especie), considerando las prohibiciones establecidas el citado art. 21 de dicho Reglamento; asimismo, no imponer condenación de costas daños y perjuicios en su contra conforme el art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales - Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; en caso de concederse la tutela impetrada, se haga entrega de los subsidios familiares en el plazo de veinte días.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 042/2021 de 26 de mayo, de fs. 33 a 39, concedió la tutela impetrada, ordenando la cancelación de seis meses de subsidios de lactancia; dos meses de subsidio de lactancia posterior a la renuncia, debiendo cancelarse el total de ocho subsidios de lactancia y sean todos pagados en dinero en el plazo de veinte días hábiles, bajo los siguientes fundamentos:
- a)El Estado tiene la obligación de garantizar el interés superior del niño (a) entendido como la preeminencia de las prerrogativas así como la prioridad en recibir protección y socorro en toda circunstancia; asimismo, refirió a los arts. 3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, dentro del Título Primero, Disposiciones Generales, Capítulo II de las Asignaciones Familiares; y, 111 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 noviembre de 2014-;
- b)En el caso en análisis, solamente se presenta la disyuntiva en cuanto la forma de pago si es en especie o en dinero; por lo que, este Tribunal de garantías resolvió que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, proceda con el pago de los subsidios de lactancia adeudado en favor de la menor NN, debiendo ser pagado en dinero conforme se tiene de la jurisprudencia citada como la ;
- c)Respecto a los dos meses de las asignaciones familiares que se debe pagar posteriormente a la renuncia del trabajador, este Tribunal de garantías establece aplicar conforme lo previsto en la ley vigente al respecto, habiendo adquirido la seguridad social un carácter fundamental por mandato constitucional, no es admisible que por haber disuelto o finalizado la relación laboral por renuncia voluntaria al cargo, se tenga que desconocer los derechos elementales de la beneficiaria menor de un año de edad, los cuales se mantienen subsistentes por no haber prescrito, conforme el art. 16 del referido Reglamento, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011;
- d)En cuanto a la solicitud de cancelación de siete subsidios de lactancia peticionada por la parte impetrante de tutela, se debe tomar en cuenta que no corresponde el pago de subsidio de lactancia del mes de junio de 2020, mes en el que nació el menor, siendo que la ley establece que, se paga la lactancia desde el mes siguiente del nacimiento del menor, en este caso corresponde la cancelación de subsidio de lactancia desde julio de 2020, como también se puede advertir que existe la renuncia del trabajador el 11 de enero de 2021, lo cual, no le corresponde duodécimas del subsidio de lactancia de enero de 2021; sin embargo, la ley ha previsto que en caso de renuncia del trabajador se garantice las asignaciones familiares de la menor, siendo esta hasta dos meses más de la renuncia; y,
- e)Por lo que, en este caso le corresponde el pago de seis meses de lactancia pendiente más los dos meses de lactancia por la renuncia, haciendo un total de ocho subsidios de lactancia.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Memorándum 05/A-D/2015, de 11 de junio, por el que, Marco Antonio Durán Carvalho -ahora accionante-, fue designado como Director de Sistemas y Telecomunicaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; asimismo, Memorándum SDAF/5 A-E/2020 25 de agosto, su reasignación de cargo como Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas (fs. 2 y 3).
II.2. Según Certificado de Nacimiento, consta el nacimiento de NN el 25 de junio de 2020, hijo del progenitor Marco Antonio Durán Carvalho (fs. 6).
II.3. Cursa Aviso de Altas y Bajas de Beneficiario, de 27 de julio de 2020, por el cual el asegurado Marco Antonio Duran Carvalho, afilia a su hijo menor NN a la Caja de Salud Coorporación Regional de Desarrollo (CORDES) de Beni, (fs. 4).
II.4. Consta calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, de 27 de julio de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES de señalado departamento, en la cual, sugiere a la entidad empleadora a cancelar once asignaciones desde el 25 de agosto de 2020 hasta el 25 de junio de 2021, en favor de Marco Antonio Durán Carvalho (fs. 5).
II.5. A través de la nota de 11 de enero de 2021, dirigida a Carmen Alicia Carvalho Vaca, Directora de Sistemas y telecomunicaciones del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, Marco Antonio Durán Carvalho, presenta su renuncia irrevocable al cargo Asesor Especializado III de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social, por motivo personal y familiar (fs. 8).
II.6. Por Informe 69 de 24 de mayo de 2021, Wilma Suárez Ruiz, Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo de Departamental de Beni, remitió ante la Directora Departamental de Procedimiento Administrativos y Jurídicos de dicha institución, el estado de deuda de subsidios familiares; seis lactancia; (agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero de 2021), por la renuncia presentada al trabajo y de acuerdo al Reglamento de Asistencia Familiar, le corresponden dos lactancias más; es decir, febrero y marzo de 2021, por valor de "paquete de subsidio Bs2 000.-" haciendo un total de ocho subsidios (fs. 27).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, seguridad social y a la alimentación de la madre; así como, de su hijo menor de un año; toda vez que, la entidad ahora demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.
En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones
Sobre la temática, la , señaló: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: `La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad"".
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