0348/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0348/2022-S1 Sucre, 2 de junio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 41021-2021-83-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 049/2021 de 8 de junio, cursante de fs. 58 a 64 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fortino Pardaga Ayala contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Jhonny Paul Pinto Phillips, Secretario Departamental de Administración y Finanzas, ambos del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de junio de 2021, cursante de fs. 30 a 36 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su condición de trabajador dependiente del GAD de Beni, en la cual según los Memorándums SDAF/32 A-D/2020 de 2 de enero y SDAF/106 A-D/2021 de 4 de enero, desempeña el cargo de Analista III-Mecánico Automotriz de la Unidad de Mantenimiento y Reparaciones, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, hasta la interposición de la presente acción de defensa, no recibió subsidio alguno, es decir que se le adeuda los subsidios prenatal de los meses de junio a octubre de 2020, de natalidad o nacido vivo la suma de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) y de lactancia del mes de diciembre de 2020 a mayo de 2021; al efecto adjunta el Certificado de Nacimiento de su hija AA, nacida el 16 de noviembre de 2020, que fue concebida mientras se desempeñaba como servidor público en la citada Secretaria Departamental.

Señala que "a la fecha" -se entiende a la presentación de la acción tutelar-, le tienen con excusas señalando que en cualquier momento le entregarían los subsidios; empero no se le entrega las mismas, siendo que durante todo ese tiempo viene erogando los gastos de alimentación de su hija, no correspondiendo la entrega en especie de dichos subsidios de los meses que el empleador no canceló de forma oportuna y mensualmente tal como le prevé el art. 9.2 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, sino que deben cancelarse en dinero por ser inoportuno.

Interpone la presente acción tutelar con el ánimo de que los subsidios devengados sean cancelados de manera oportuna, haciendo notar que la espera puso en grave riesgo de nutrición, formación física y psicológica de su hija así como de su madre lactante por la inoportuna prestación debida; por lo que precautelado la vida y salud de su hija es que solicita la cancelación de forma retroactiva de dichas asignaciones familiares, adjuntando al efecto los citados memorándums, certificado de nacimiento, notas de comunicación interna por el cual se puso en conocimiento de la referida entidad el certificado de atención prenatal y el aviso de altas y bajas.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social; a la vida; y, a la salud y alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45, 48, 128, 129 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga la cancelación en dinero de las asignaciones familiares de los subsidios prenatal, natal y lactancia de forma retroactiva, en la suma total de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos), sea además con costas procesales por la entrega inoportuna de los subsidios y poner en riesgo sus derechos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 8 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 57, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Por Memorándums SDAF/32 A-D/2020 de 2 de enero y SDAF/106 A-D/2021 de 4 de enero, el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, designó a Fortino Pardaga Ayala -ahora accionante- como Analista III-Mecánico Automotriz de la Unidad de Mantenimiento y Reparaciones, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni (fs. 2 y 11).

II.2. Consta Nota de Comunicación Interna M.R. 153/2020 de 2 de julio, por el cual el ahora peticionante de tutela presentó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, entre otros, el Informe Ecográfico Obstétrico Fetal de 18 de junio de 2020, que refiere un embarazo de 16.3 semanas de Jackeline Roca Noza de 27 años de edad (fs. 5 y 6).

II.3. Mediante Notas de Comunicación Interna M.R. 162/2020 de 24 de agosto, M.R. 380/2020 de 4 de noviembre, M.R. 381/2020 de 4 de noviembre y M.R. 427/2020 de 26 de noviembre, el ahora impetrante de tutela presentó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, entre otros los Certificados de Atención Prenatal correspondientes al quinto, séptimo, octavo y noveno mes de embarazo de su esposa Jakeline Noza Roca, que habilitan el subsidio prenatal (fs. 7 a 10; 16 a 17; y, 23 a 24).

II.4. Del Certificado de Nacimiento de 11 de diciembre de 2020, se advierte que la menor AA nació el 16 de noviembre de 2020, siendo sus padres Fortino Pardaga Ayala -ahora accionante- y Jackeline Roca Noza (fs. 4).

II.5. A través de Nota de Comunicación Interna M.R. 456/2020 de 15 de diciembre, el ahora peticionante de tutela a tiempo de solicitar el pago de natalidad, presentó a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, copia de nacido vivo, aviso de altas y bajas de beneficiario de la Caja CORDES, entre otros (fs. 28 y 27).

II.6. Mediante Informe 46/2021 de 7 de junio, la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, señaló que "...a la fecha se mantiene una deuda de Subsidios Familiares; de (5 prenatales) MESES: JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE Y NOVIEMBRE/2020 (NACIDO VIVO) (5 LACTANCIAS) MESES DE: DICIEMBRE/2020 Y ENERO, FEBRERO, MARZO Y ABRIL/2021 (...) HACIENDO UN TOTAL DE 11 SUBSISDIOS Bs.-22.000" (sic [fs. 46]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia que las autoridades demandadas lesionaron sus derechos a la seguridad social; a la vida; y, a la salud y alimentación; ya que hasta la interposición de la presente acción tutelar no recibió en forma oportuna las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, siendo que su hija AA nacida el 16 de noviembre de 2020, fue concebida mientras se desempeñaba como servidor público de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, por lo que la espera puso en grave riesgo de nutrición, formación física y psicológica de su hija así como de su madre lactante por la inoportuna prestación de los subsidios devengados.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año

Al respecto, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, reiterada entre otras por la SCP 0442/2015-S3 de 4 de mayo1, estableció que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de la acción de amparo constitucional.

Posteriormente la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, -reiterado entre otras por la SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre2- en el Fundamento Jurídico III.4 concluyó que por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos3, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales4, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre5, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"6.

Por su parte, la Constitución Política del Estado consagra al derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

Artículo 45

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.2.1. En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 19477 que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1. El subsidio matrimonial;

2. El subsidio de natalidad;

3. El subsidio de lactancia;

4. El subsidio familiar; y

5. El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el DS 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 20168 se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son ilustrativas).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 39 al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero10.

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía11, muerte o divorcio del trabajador12, y la doble percepción de subsidios13; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna14, y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión15; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme16 respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676, lo que significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidios lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

...?corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-...? (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo N° 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento (las negrillas son añadidas).

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo: