Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0349/2023-S3 Sucre, 3 de mayo de 2023
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 47230-2022-95-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 029/2022 de 11 de abril, cursante de fs. 37 a 40 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jackeline Justiniano Alvis contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 6 de abril de 2022, cursante de fs. 18 a 22 vta., la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, inició el 20 de enero de 2021, de acuerdo al Memorándum SDDI/RR.HH. 002/2021, en el cargo de Jefa de Unidad II de Unidad de Manejo, Flora y Fauna, bajo dependencia de la Secretaría Departamental de Desarrollo Indígena. Durante su relación laboral quedó embarazada, realizando los trámites respectivos ante la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), donde asistió para sus controles prenatales y que fueron puestos a conocimiento del citado Gobierno Autónomo Departamental.
El 2 de diciembre de 2021, nació su hija la menor AA, y desde esa fecha solicitó de manera verbal y por escrito el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; sin embargo, hasta la fecha -se entiende de interposición de la presente acción de amparo constitucional- no se dio respuesta a sus solicitudes, siendo informada por Recursos Humanos de la citada entidad departamental que no había dinero y que pronto le cancelarían las asignaciones familiares; empero, las mismas no se hicieron efectivas, y toda vez que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hija menor de edad, y que no fueron pagadas oportunamente dichas asignaciones, corresponde que sean canceladas en dinero.
En ese sentido, interpuso la presente acción de defensa para que le cancelen cuatro subsidios prenatales, correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2021; uno de natalidad, del mes de diciembre de similar año; y, dos de lactancia, de los meses de enero y febrero de 2022, por un monto total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos), por los subsidios devengados. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V, 48.I, II, III y IV, 60 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva y en dinero de las asignaciones familiares, correspondientes a cuatro subsidios prenatales; uno de natalidad y dos de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 11 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 35 a 36 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal del Gobernador accionado y ausente el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal por informe escrito, cursante de fs. 32 a 33 y en audiencia manifestó que:
- a)Se invoca la causal de improcedencia de la presente acción tutelar, ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad, de acuerdo a lo establecido por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
- b)Respecto a los subsidios de lactancia, de acuerdo a las pruebas presentadas por la impetrante de tutela, no se advierte que hubiese realizado la presentación de su solicitud y documentos al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo su obligación hacerlo, ya que como empleador dependiente del Estado no puede actuar de oficio y sin tener la documentación de respaldo, a fin de no generar un posible daño económico al Estado; y,
- c)De acuerdo a lo establecido por el art. 21. inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, los empleadores se encuentran prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Por lo expuesto, pide se deniegue la tutela impetrada en cuanto al pago de los subsidios reclamados en dinero, teniendo en cuenta lo dispuesto por la norma aludida; y "Debido a que no corresponde los meses que indica en su acción..." (sic); y en caso de otorgarse la tutela solicitada, se considere el plazo prudencial de conformidad con la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Gelmun Antelo Paz, Secretario Departamental de Desarrollo Indígena del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, pese a su legal notificación, no compareció a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa cursante a fs. 27.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 029/2022 de 11 de abril, cursante de fs. 37 a 40 vta.,
- 1)Concedió en parte la tutela solicitada con relación a los cuatro subsidios prenatales y un subsidio de natalidad, los mismos que ascienden a Bs10 000.- (diez mil bolivianos), ordenando al Gobernador accionado, proceda al pago de los mismos en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, debiendo ser esas compensaciones de manera retroactiva y canceladas en dinero; y,
- 2)Denegó respecto a los dos subsidios de lactancia, conforme a lo expuesto en la Resolución emitida; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos:
- i)De la revisión de la documentación adjuntada a la acción de amparo constitucional, se evidencia la presentación de los certificados de atención prenatal correspondientes al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de embarazo;
- ii)Si bien cursa en obrados el Formulario de Calificación de Beneficios para Régimen de Asignaciones Familiares; empero, no se advierte que el mismo fuera presentado por la peticionante de tutela a la entidad accionada, a través del cual se autorizó el pago del subsidio de lactancia que inició el 1 de enero al 2 de diciembre, ambos de 2022;
- iii)Conforme lo señalado, es obligación de la beneficiaria de las asignaciones familiares el presentar la documentación correspondiente al empleador, a efectos de que cumpla con el deber del pago de las mismas; y toda vez que no se demostró a la Sala Constitucional que el empleador tuviera conocimiento de su obligación de cancelación de los subsidios de lactancia, no se puede afirmar que incumplió el pago de dicho subsidio;
- iv)De la revisión de la documentación referida, se evidencia el incumplimiento por parte del Gobernador accionado, en la otorgación de cuatro subsidios prenatales y un subsidio de natalidad;
- v)De acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia contenida en la , la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, puesto que se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior de la niña y niño;
- vi)El deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario, la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyéndolos o debilitándolos por la falta de provisión oportuna de esas asignaciones familiares que por ley se encuentran previstas;
- vii)En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones en favor de la accionante y que le corresponden, generó la vulneración de los derechos invocados en la acción tutelar, siendo viable determinar su pago de manera monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría con su finalidad, debido a la que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y,
- viii)Siendo que al presente, la hija de la impetrante de tutela cuenta con cuatro meses de nacida, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum SDDI/RR.HH. 002/2021 de 20 de enero, Mardin Carlos Yorimo Moreno, Secretario Departamental de Desarrollo Indígena del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a Jackeline Justiniano Alvis, -ahora peticionante de tutela-, que fue designada en el cargo de Jefe de Unidad II de la Unidad de Manejo Flora y Fauna, bajo su dependencia, con nivel salarial cinco de la planilla de funcionamiento (fs. 3).
II.2. Por Nota de Comunicación Interna S.D.F. U.C. 74/2021 de 22 de abril, dirigida a la Directora Departamental de RR.HH. de la citada entidad departamental, la accionante realizó la entrega de sus documentos para el inicio del trámite de inamovilidad por embarazo (fs. 4).
II.3. Cursan Certificados de Atención Prenatal de la impetrante de tutela, de 23 de julio, 23 de agosto, 28 de septiembre y 19 de noviembre, todos de 2021 (fs. 6, 8, 10 y 12).
II.4. Por certificado de nacimiento 031573, se evidencia que el 2 de diciembre de 2021, nació la menor de edad AA, hija de la peticionante de tutela (fs. 15).
II.5. Cursa Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 12 de enero de 2022, emitido por la Caja de Salud CORDES, mediante el cual en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se dispuso el pago de los subsidios de natalidad correspondiente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) en efectivo por única vez y el de lactancia desde el 1 de enero de 2022, en especie por doce asignaciones familiares hasta el 2 de diciembre del mismo año, en favor de la accionante (fs. 16).
II.6. Mediante Nota de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021, presentada el 13 de enero de 2022 y dirigida al Director Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la impetrante de tutela solicitó el pago de "nacido vivo" -subsidio de natalidad- de su hija AA (fs. 13); y por similares Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 002/2021, dirigidas a la Directora Departamental de Bienestar Laboral de la mencionada entidad departamental y presentadas en la misma fecha, solicitó el pago de los subsidios de lactancia y el prenatal del sexto, séptimo y octavo mes de embarazo (fs. 7, 9 y 11).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que el Gobernador accionado hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no dio respuesta a sus solicitudes ni cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos realizados de manera verbal y mediante notas escritas; por lo que al no ser otorgados esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hija menor de edad, corresponde que las referidas asignaciones familiares sean canceladas en dinero y de manera retroactiva.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad
Sobre esta temática, la , estableció que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es nuestro).
III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocían las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: 'La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..." (las negrillas nos corresponden).
En cuanto al subsidio de lactancia, el art. 2.I del DS 4167 de 27 de febrero de 2020, que modificó el inciso c) del art. 25 del DS 21637 que a su vez fue modificado por el Artículo Único del DS 3546, estableció, que dicho subsidio consistía: "...en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida".
Por su parte, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, vigente al momento de la Calificación de Beneficios realizado por el ente gestor para dicho régimen y de la interposición de la presente acción de amparo constitucional, en su art. 4, realiza las siguientes definiciones: "a) Asignaciones Familiares. Régimen de la Seguridad Social de Corto Plazo, consistente en prestaciones en especie (prenatal - lactancia) y en dinero (natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular-beneficiaria de acuerdo a disposiciones legales vigentes.
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