0350/2021-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0350/2021-S1 Sucre, 19 de agosto de 2021

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 35778-2020-72-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 02/2020 de 10 de septiembre de 2020, cursante de fs. 285 a 289, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Oscar Crespo Sharackman contra Willma Blazz Ibáñez, Directora Nacional; y, Rosmery Arcelia Michel Banegas, Directora Departamental, ambas del Servicio Plurinacional de Defensa Pública (SEPDEP) del Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de mayo de 2020, cursante de fs. 46 a 53, el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum SPDP/DNDP/WBI N° 064/2020 de 4 de marzo de 2020, el accionante fue designado por la Directora Nacional del SEPDEP, Willma Blazz Ibáñez, en el cargo de Defensor Público de la ciudad de Guayaramerín, ubicada en el departamento del Beni, trabajando a partir del día 9 de marzo de 2020 con el Ítem N° 96, dependiendo de la Dirección Departamental del Beni del Servicio Plurinacional de Defensa Pública (SEPDEP).

Refiere que cuando cumplía eficientemente sus funciones, de forma sorpresiva fue remplazado el 6 de abril de 2020, con la copia "simple" del Memorándum SPDP/DNDP/WBI N° 080/020, por el cual, sin ningún motivo ni explicación, se le despidió repentinamente agradeciendo los servicios prestados. Frente a esta arbitrariedad, el ahora accionante reclamó en forma verbal por las limitaciones propias de la situación de emergencia sanitaria causada por la pandemia, hasta que logró, a través de WhatsApp, comunicar su reclamo en forma escrita en fecha 12 de mayo de 2020 a la Dirección Departamental del SEPDEP-BENI, haciendo conocer a Rosmery Arcelia Michel Banegas, su solicitud formal de 11 de mayo de 2020, "dirigida a la autoridad nacional que le despidió" (sic), e impetró que se dejara sin efecto el despido, se disponga su reincorporación laboral y el pago de sueldos devengados, como todo cuanto corresponda en derecho.

Su reclamo se basó en el hecho de que debía tomarse en cuenta que sería padre de familia, por cuanto su señora esposa, Mónica Pereira Tirina, se encontraba en estado de gravidez, desde una fecha anterior al despido intempestivo, dado que según la instrumental de respaldo existente que pone a disposición, se comprueba que hasta fecha 13/05/2020 la gestante tiene diagnosticado un embarazo de seis semanas, equivalente a cuarenta y dos días, y de acuerdo al tiempo transcurrido se tiene que el embarazo en cuestión data del 1 de abril de 2020.

Por tal motivo, al margen de gozar de estabilidad laboral, también tiene inamovilidad laboral, por su condición de futuro progenitor, hasta que su hijo o hija cumpla el año de edad. Sin embargo el despido intempestivo provocó la supresión del derecho a la seguridad social, que resguarda el derecho a la salud, la vida, e integridad del menor que está por nacer, por lo que no puede estar sujeto al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, además de que es padre de otras dos niñas menores de edad de 2 y 3 años de iniciales Z.C.P de dos años, y Z.C.P. de tres años.

En necesario tomar en cuenta el Comunicado N° 14/2020 de 8 de abril, emitido por el Director General del Trabajo, por el cual se prohibió que en esta época de cuarentena se den este tipo de despidos intempestivos.

A pesar de lo previamente detallado, no obtuvo respuesta alguna de la Directora Departamental del SEPDEP-BENI, por lo que haciendo un esfuerzo pudo remitir a la ciudad de La Paz, de manera informática tal pedido, y comisionó a una persona para que se apersone ante la Dirección Nacional del SEPDEP, ubicado en piso 13 del Edificio El Cóndor, situado en la Calle Batallón Colorados N° 24, obteniendo el cargo de recepción con fecha 13 de mayo de 2020. Pese a ello no obtuvo ninguna respuesta por parte de las autoridades hoy demandadas, quienes tienen pleno conocimiento de su situación, siendo que en fecha 14 de mayo de 2020 la persona comisionada por él, pretendió presentar otro documento de su parte y verificar si existía respuesta a su pedido, sin embargo en la puerta de ingreso que estaba semi cerrada, y al salir un funcionario de dicha repartición estatal, advirtió que no podía recibir ningún documento porque -según dijo- podía incurrir en delito, reiterándose dicha circunstancia el 15 y el 18 de mayo, por lo que mandó en forma virtual a la Directora Departamental del SEPDEP-BENI como instancia de quien depende la Defensa Pública de Guayaramerín, para que canalice su solicitud ante la instancia nacional; dicha autoridad recibió esa comunicación, conforme se aprecia de las muestras fotográficas que adjunta extraídas del chat sostenido vía WhatsApp.

Pese a ello, Rosmery Arcelia Michel Banegas le indicó que debía entregar personalmente su solicitud ante la instancia superior, siendo tal requisito irracional, debido a la situación de emergencia sanitaria que se vive en el país, dado que Defensa Pública de Guayaramerín depende del SEPDEP-BENI, por lo que el día 19 de mayo de 2020, pretendió enviar vía fax la solicitud de reiteración de reincorporación ante la Directora Nacional del SEPDEP, pero no pudo lograrlo en razón de que los funcionarios de las oficinas no viabilizaron la recepción de tal documento, por lo que envió nuevamente de manera virtual vía WhatsApp su solicitud, el 19 de mayo de 2020, a Rosmery Arcelia Michel Banegas para que canalice ante la instancia superior y pese a que dicha autoridad leyó su solicitud, no se pronunció sobre la misma, y ante la falta de respuesta de ambas autoridades hoy demandadas, se vio obligado a recurrir a la vía constitucional, no pudiendo recurrir previamente a la Jefatura Regional del Trabajo, Empleo y Previsión Social de la ciudad de Guayaramerín, porque sus oficinas se encontraban cerradas precisamente por la cuarentena, y estando en riesgo la vida y salud de su mujer embarazada, así como de su hijo o hija no nacido, recurre a la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos, al trabajo, a la estabilidad laboral, y a la inamovilidad laboral; y la vulneración de los derechos a la vida; salud, y, seguridad social de su esposa y de su hijo o hija no nacido, lesionándose también los principios de legalidad y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 15, 18.I, 24, 35, 37, 45.V, 48 y, 49 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3, 22 y, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 4, 17, y, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 9, 10, y, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); y, 9, 10 y, 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia se disponga:

a)Dejar sin efecto el Memorándum de despido injustificado "SPDP/DNDP/WBI No 080/020" (sic), emitido por la Directora Nacional del SEPDEP, y en consecuencia que la autoridad accionada viabilice la reincorporación inmediata al cargo que ejercía a momento de su desvinculación laboral;
b)Se ordene el pago de sus sueldos durante el tiempo que ha estado despedido ilegalmente y los demás beneficios que proceden conforme los alcances de la ; y,
c)Se le restituyan sus derechos y garantías vulnerados, "condenando en lo que proceda en ley, ante el perjuicio ocasionado" (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia pública de consideración de la acción tutelar, se celebró en forma virtual el 10 de septiembre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 282 a 284, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante no pudo participar en la audiencia, debido a problemas de conexión (audio).

I.2.2. Informes de las autoridades demandadas

Willma Blazz Ibáñez, Directora Nacional del Servicio Plurinacional de Defensa Pública, presentó informe escrito el 13 de julio de 2020, cursante de fs. 136 a 158, indicando lo siguiente:

a)Evidentemente el 4 de marzo de 2020, mediante Memorándum SPDP/DNDP/WBI N° 064/2020, se designó al ahora accionante como Defensor Público de la ciudad de Guayaramerín, mismo que se encuentra bajo la dependencia de la Directora Departamental del Servicio Plurinacional de Defensa Pública del Beni; dicho memorándum determinó que el accionante debía ejercer sus funciones a partir del 9 de marzo del año 2020;
b)Habiendo trascurrido 20 días desde el nombramiento del accionante, se tomó conocimiento del Informe de 3 de abril de 2020, elaborado por la Policía Jeidy Dimelsa Ríos Rojas, dirigido al Fiscal de Turno de Guayaramerín, en el que se afirmó que el 2 de abril de 2020 a horas 21:00 aproximadamente, se aperturó un caso de oficio en contra de Oscar Crespo Sharackman (actual accionante) y otra persona por la presunta comisión de delitos contra la salud pública, ya que el personal del R1-17, al estar realizando el cumplimiento del Decreto Supremo No 4196, habrían intervenido a dos personas de sexo masculino, quienes presentaban aliento alcohólico y se negaban a identificarse, mismos que fueron remitidos a la FELCC para realizarles una prueba del alcohol-test y el actual impetrante de tutela se negó a realizarse el referido test, aspecto que se puede corroborar del contenido del informe de 2 de abril de 2020 elaborado por Tte. Inf. Jorge Luis Ricardo Dueñas, en el que se indicó que recibió de parte del encargado de patrullaje de las calles Urzaga de la Vega y Cirio Simoni, que dos personas fueron intervenidas por los soldados que realizaban patrullaje y las mismas tenían aliento alcohólico y se negaron a identificarse, siendo conducidas a la FELCC, aspecto que haría entender que se constituye en un mal antecedente del desempeño del ahora accionante;
c)Como máxima autoridad ejecutiva del Servicio Plurinacional de Defensa Pública, decidió el 3 de abril de 2020 emitir el Memorándum SPDP/DNDP/WBI N° 080/2020, de agradecimiento de servicios respecto al ahora accionante, tomando en cuenta que de acuerdo al uso de sus atribuciones legales, su autoridad tiene la facultad de remover al personal no contemplado en la carrera administrativa, en base a criterios ejecutivos dirigidos al cumplimiento de fines institucionales. Así lo establece el art. 29 numeral 6) de la Ley N° 463 Ley del Servicio Plurinacional de Defensa Pública; advierte que sobre este aspecto la jurisprudencia constitucional ha indicado que las Sentencias Constitucionales son de cumplimiento obligatorio, y la señaló que los funcionarios provisorios no forman parte de la carrera administrativa, en consecuencia no tienen el derecho de inamovilidad laboral. La , determina que los servidores públicos provisorios no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción, es decir no gozan de inamovilidad laboral y para el cese de sus funciones únicamente deben ser comunicados con esa decisión sin invocar ninguna causal, tal como se estableció en la . Dentro del presente caso, claramente se consideró la calidad de funcionario público provisorio del accionante, conforme al Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, art. 71 parágrafo I, norma que se encuentra contemplada en el Reglamento Interno de Personal del Servicio Plurinacional de Defensa Pública en su art. 3;
d)Debe tomarse en cuenta también que el accionante dejó pasar 36 días, para recién reclamar por este supuesto acto arbitrario, argumentando que su esposa estaba embarazada. Al respecto la Directora Departamental del Servicio Plurinacional de Defensa Pública del Beni, mediante Nota Interna DDBN/RAMB/No 06/20 de 18 de mayo de 2020 hace conocer que el 12 de mayo del mismo año, su autoridad no tenía conocimiento de lo referido por el accionante, aspectos que se pueden corroborar por la Nota Interna DDBN/RAMB/No 08/2020 de fecha 27 de mayo de igual año, emitida por la misma Directora Departamental quien refiere que no existió ningún aviso previo de parte del ex funcionario antes de su retiro de la institución;
e)Mediante nota interna SPDP-DDBN N° 01-2020, se le solicitó que presentara documentación del estado de gestación de su esposa, y que cuando el ahora accionante le pidió que le diera el número telefónico o el correo de la Directora Nacional del SEPDEP, se le indicó que al no ser ya funcionario de dicha entidad, este tendría que hacer llegar de manera personal su reclamo a la Dirección Nacional, es decir a la Autoridad competente, toda vez que su autoridad no tiene nada que ver con su retiro;
f)De acuerdo a la Nota Interna DDBN/066/2020 de fecha 27 de mayo de 2020, emitida por la Secretaria Administrativa Departamental del SEPDEP-BENI, refiere que desde el momento de la desvinculación desconoce alguna documentación sobre el estado de gestación de la esposa del accionante, y que esto se puede corroborar con el Informe SPDP-UTH No 030/2020 de fecha 27 de mayo de 2020, emitido por el Responsable de Talento Humano, quien refiere que en su Unidad no se recibieron de forma escrita ni verbal, referencia alguna respecto al embarazo de la esposa del abogado Oscar Crespo, y que el mismo nunca hizo conocer su reclamo de inamovilidad funcionaria. El 15 de mayo de 2020, se presentó un señor indicando que era el hermano de Oscar Crespo y trajo una impresión de WhatsApp, pidiendo que se le recepcione, y se le indicó que no estaban trabajando y que además dicha impresión estaba dirigida a la Directora, por lo que no se recepcionó tal documento; también es pertinente indicar que en la nota presentada pidiendo la reincorporación no se adjunta ningún documento que certifique el embarazo de la esposa;
g)Por el Informe Legal SEPDEP/LJTM/No 064/2020, emitido el 21 de mayo, por el abogado Juan Tola Mamani, quien previa valoración de la solicitud de reincorporación y de informes solicitados, establece que no existió ninguna vulneración del derecho al trabajo ni a una fuente laboral, pues el memorándum de agradecimiento de servicios no constituye una medida ilegal, arbitraria ni discrecional, más bien obedece a las competencias específicas como Directora Nacional del servicio Plurinacional de Defensa Pública, porque el señor Oscar Crespo no goza de inamovilidad laboral, y menos aún hizo conocer la supuesta inamovilidad por el estado de gestación de su esposa. El Decreto Supremo N° 0012 de 19 de febrero de 2009 reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público o privado, y en su art. 3 claramente señala que deberán presentar el certificado médico de embarazo, certificación de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre, extendida por el Oficial del Registro Civil, y Certificado de Nacimiento del hijo o hija, por lo que era obligación del ahora accionante, para ser beneficiado con la inamovilidad laboral, dar a conocer la situación de embarazo de su esposa y presentar la documentación ante la Unidad de Talento Humano del SEPDEP antes de su desvinculación de la institución, pero en el presente caso lo hizo recién treinta y seis días después de su desvinculación, tratando de presentar dicha documentación ante una autoridad que no es la competente para resolver dicha solicitud, como es la Directora Departamental del Servicio Plurinacional de Defensa Pública del Beni, menos aún la Dirección Administrativa Financiera del SEPDEP. Finalmente su solicitud fue recepcionada por la Dirección Nacional del SEPDEP el 18 de mayo de 2020, y al respecto la jurisprudencia constitucional en la , respecto al despido de la mujer trabajadora embarazada, determina que esta debe dar a conocer a su empleador su embarazo antes del retiro y esa omisión no puede ser suplida mediante la presentación de una acción de amparo constitucional;
h)Respecto a los hechos controvertidos la estableció que los hechos controvertidos o a un pendientes de ser resueltos en la vía judicial o administrativa no pueden ser solucionados por la vía constitucional y dentro del presente caso existe controversia respecto a si efectivamente la cónyuge del ahora accionante se hallaba embarazada, pudiendo presumirse en función a la cronología desarrollada por el propio accionante, que la gestación fue posterior a su retiro;
i)Además se debe tomar en cuenta que el actual Defensor Público de la ciudad de Guayaramerín, quien asumió funciones a partir del 4 de mayo de 2020, pone en conocimiento de la Directora Departamental del SEPDEP del Beni que su persona es portadora de una discapacidad física en el porcentaje del 55% y que está afiliado al CONALPEDIS (Comité Nacional de la Persona con Discapacidad) manifestando que gozaría de inamovilidad y estabilidad laboral, en este sentido al conceder la tutela al accionante en su solicitud de reincorporación, se estaría violando los derechos de una persona con discapacidad, como es el caso del tercero interesado Robbin Carballo Safady, actual Defensor Público de Guayaramerín, respecto a que el accionante es padre de dos niñas menores de edad;
j)Respecto al Comunicado N° 14/2020 de fecha 8 de abril de 2020 emitido por el Director General del Trabajo, el memorándum de agradecimiento de servicios es de fecha 3 del mismo mes y año, anterior al comunicado que señala el accionante;
k)Respecto a la falta de respuesta a la solicitud de reincorporación, se tiene que la Dirección Departamental del SEPDEP-BENI no es la instancia para resolver dicha solitud, de igual forma tampoco lo es la Unidad Administrativa Financiera del SEPDEP y la solicitud de fecha 18 de mayo de 2020, puesta a conocimiento de la Dirección Nacional del SEPDEP es procesada por asesoría jurídica;
l)Respecto a que la Jefatura Departamental del Trabajo del Beni estuviera cerrada, ese aspecto no ha sido demostrado por el accionante, y el mismo no acudió a dicha institución conforme señala la certificación de dicha entidad, es decir no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad;
m)En cuanto a la identificación de los derechos o garantías que se consideran vulnerados la solicitud es incongruente al considerar vulnerada la inamovilidad laboral, la estabilidad laboral, el derecho al trabajo, a la vida, y a la salud, y esa negligencia no se puede subsanar; y,
n)Respecto al reclamo de principios, se tiene que el amparo constitucional no es la vía idónea para la reparación de los mismos conforme la , porque el amparo constitucional no tutela ni repara principios constitucionales; por estas razones solicita se deniegue la tutela y se establezca multa por la temeridad de parte del accionante.

Rosmery Arcelia Michel Banegas, Directora Departamental del Servicio Plurinacional de Defensa Pública del Beni, presentó informe escrito el 30 de julio de 2020, cursante a fs. 234 y vta., indicando que;

a)No tiene ninguna potestad para emitir despidos, reincorporaciones y/o contrataciones, y la autoridad que tiene esas atribuciones es la Directora Nacional del Servicio Plurinacional de Defensa Pública, de acuerdo a la Ley 436, arts. 26 y 29, siendo que la misma solo cumplió con una orden directa emitida por la máxima autoridad para poner en conocimiento el Memorándum SPDP/DNDP/WBI N° 080/2020 de agradecimiento de servicios al accionante;
b)El accionante en ningún momento hizo conocer documentación relacionada al certificado de atención prenatal, porque su esposa estuviere en estado de gestación; y,
c)No tiene competencia para canalizar o realizar actos de reincorporación, situación que dio a conocer reiteradamente al accionante.

I.2.3. Informe del tercero interesado

Robbin Carballo Safady, Defensor Público de Guayaramerín, presentó memorial el 29 de julio de 2020, cursante a Fs. 226 a 229, indicando que:

i)Se le designó en el cargo de Defensor Público, veinticuatro días después de que se despidió al ahora accionante;
ii)El mismo recién ahora reclama sobre la desvinculación laboral, sin agotar los conductos regulares, obviando la reincorporación a través de la Inspectoría del Trabajo y saltándose el principio de subsidiariedad; y,
iii)En su caso tiene inamovilidad laboral al ser discapacitado y estar protegido por la normativa vigente y además tiene tres hijos, por lo que tiene derecho al trabajo digno, motivo por el cual pidió se rechace la tutela.

I.2.4. Resolución

El Juzgado Público Mixto Civil y Comercial y de las Familias Primero de Guayaramerín, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 02/2020 de 10 de septiembre de 2020, cursante de fs. 285 a 289, concedió la tutela, respecto a la inamovilidad laboral, y en consecuencia se dispuso la reincorporación del accionante a su trabajo, con el mismo nivel salarial; respecto al pago de sueldos devengados se dispuso que el accionante acuda a la vía laboral y denegó la tutela respecto a Rosmery Arcelia Michel Banegas, por no tener dicha funcionaria participación en la destitución del accionante; determinación efectuada sobre la base de los siguientes fundamentos:

i)La Directora Nacional del Servicio Plurinacional de Defensa Pública no consideró las solicitudes de reincorporación a la fuente laboral del accionante, ni tomó en cuenta el estado de necesidad como de su familia que depende de su salario, olvidando la inamovilidad laboral establecida en el art. 46 de la CPE por el embarazo de su esposa, extremo que se encuentra acreditado por la ecografía ginecológica obstétrica y el certificado médico que verifica las siete semanas de embarazo de la esposa del impetrante de tutela. Se advierte además que se transgredió el principio de presunción de inocencia proclamado en la CPE y el debido proceso al que tiene derecho el accionante, ya que no existe en su contra ningún proceso penal en trámite, sino una simple apertura de investigación;
ii)La participación de Rosmery Arcelia Michel Banegas es circunstancial, ya que esta funcionaria no tiene poder de decisión. De igual forma la participación del tercero interesado es circunstancial; y,
iii)El argumento de que el accionante es un funcionario público provisorio y por esa razón no está sometido a procesos administrativos o de otra índole, no tiene asidero en el presente caso, ya que los arts. 48 y 49 de la CPE no establecen expresamente que dicha protección sea solamente para los funcionarios de carrera, sino para los trabajadores, sean estos de carrera o provisorios, y es pertinente indicar que el hecho de ser funcionario público provisorio es contradictorio, en mérito al Memorándum SPDP/DNDP/WBI N° 064/2020 de 4 de marzo de 2020, en dicha designación no se hace constar su condición de funcionario público provisorio. Todo ello indica que el accionante no podía ser despedido, en razón de que en el momento de su despido su esposa se encontraba en estado de gravidez con seis semanas lo que le otorga inamovilidad laboral al futuro progenitor.

Mostrando 31 de 152 parrafos.