0355/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0355/2022-S1 Sucre, 2 de junio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 41063-2021-83-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 71/21 de 1 de junio de 2021, cursante de fs. 158 a 166, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Pablo Sánchez Orsini en representación legal de la empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) contra Silvia Paola Roxana Renjel Álvarez, Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i.; y, Adalid Zurita Zelada, Responsable de Procesos de Contratación en la Modalidad Apoyo Nacional a la Producción de Empleo (ANPE) - RPA, ambos de la Aduana Nacional.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de mayo de 2021, cursantes de fs. 106 a 120, la empresa accionante, expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 29 de octubre de 2020, se publicó en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), la "Primera Convocatoria - Segunda Publicación" GNS-ANPE-REQ 694/2020, referente al Proceso de "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional", y el 12 de noviembre de 2020, TELECEL S.A. presentó su propuesta, siendo adjudicada la contratación a favor de la empresa que representa el 18 de noviembre del mismo año.

El 7 de diciembre de 2020, tomó conocimiento que se inscribió en el SICOES por parte de la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B), impedimento para contratar con el Estado a partir del 4 de diciembre de ese mismo año; bajo esta circunstancia, siendo un impedimento legal para suscribir contratos con el Estado, al encontrarse registrado en el SICOES por mandato imperativo del art. 43 inciso i) del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 - Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) modificado por el DS 956 de 10 de agosto de 2011; TELECEL S.A. se vio obligada a presentar el 15 de diciembre de 2020, desistimiento de la suscripción del contrato a firmarse entre la Aduana Nacional y la empresa que representa, justificando un hecho de fuerza mayor, ajeno a su voluntad ante la imposibilidad legal y temporal de contratar con el Estado por el indicado registro en el SICOES, no obstante este justificativo, el 15 de diciembre de 2020, la Aduana Nacional rechazó el mismo y remitió al SICOES sanción a TELECEL S.A. por desistimiento en la firma del contrato.

El 23 de diciembre de 2020, se notificó a TELECEL S.A. con la Nota AN-GNAGC-591-2020 de igual data, por la cual, se rechazaron los argumentos de imposibilidad sobrevenida referidas por TELECEL S.A. que justifican su impedimento para proceder a la firma del contrato administrativo, con el argumento que no se configura fuerza mayor porque no deviene de un hecho natural, tampoco resulta de aplicación el caso fortuito porque no sería fruto de un hecho imprevisible e inevitable ajeno a la empresa, toda vez que desde el 17 de septiembre de 2020 se conocía la intención de resolución de contrato de la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B); ante esa decisión, TELECEL S.A. mediante cartas presentadas a la Aduana Nacional de 24 y 28 de diciembre de 2020, solicitó inicialmente una reunión para explicar los motivos del desistimiento y pidió la reconsideración del rechazo del justificativo, las que fueron denegadas por parte de la Aduana Nacional.

El 31 de diciembre de 2020, mediante Resolución RA-GNAF-DA 003-048-20, la Aduana Nacional anuló todo el proceso de contratación hasta la etapa de contratación inclusive, es decir hasta el estado que tenía el 29 de octubre de 2020; por ello, el 18 de enero de 2021, solicitó a dicha institución deje sin efecto el registro de sanción en el SICOES en razón a que el proceso principal fue anulado, por lo que no pueden quedar subsistentes aspectos accesorios como la sanción impuesta a la empresa; sin embargo, la Aduana Nacional a través de la Nota AN-GNAGC-C-169-2021 de 19 de febrero, negó la solicitud de rectificación en el SICOES.

El 1 de marzo de 2021, la Aduana Nacional emitió la Resolución RA-GNAF-DA 003-004-21, por la que dispuso cancelar el Proceso de "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional", bajo el fundamento que la ejecución y resultados de esa contratación dejaron de ser oportunos debido a un ajuste presupuestario; por ello, el 22 de marzo de ese año, se solicitó la rectificación y levantamiento de la sanción en el registro de SICOES en contra de TELECEL S.A., solicitud que fue denegada mediante Nota AN-GNAGC-C-316-2021 de 31 de marzo, recibida el 1 de abril de igual año.

Paralelamente a las notas y solicitudes presentadas ante la Aduana Nacional para el levantamiento del registro de la indebida sanción en el SICOES, se intentó la vía administrativa, habiendo presentado recurso de revocatoria el 3 de marzo de 2021 y recurso jerárquico el 13 de abril del mismo año, los cuales fueron denegados por la Administración de la Aduana Nacional, bajo el fundamento de la improcedencia del Proceso Administrativo en los procesos de contratación sujetos al Sistema de Administración de Bienes y Servicios regulados por la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; por lo que la empresa TELECEL S.A. a la fecha, se encuentra impedida de participar en procesos de contratación, en ese sentido interpone la presente acción tutelar en contra del acto administrativo sancionatorio, del registro en el SICOES, y en consecuencia en el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE) por parte de la Aduana Nacional como efecto de una interpretación sesgada, arbitraria e ilegal del justificativo de impedimento debidamente acreditado que se expuso a tiempo de desistir de formalizar el contrato dentro del referido proceso de contratación.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, al trabajo, a la libertad de ejercicio del comercio y la industria, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 46.I, 47.II, 115.II y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

La parte accionante solicita se conceda la tutela solicitada; y en consecuencia, disponer que la Aduana Nacional remita inmediatamente ante el SICOES, el levantamiento de la inhabilitación por desistimiento a la suscripción del contrato y consiguientemente ante el RUPE, sea con las formalidades y consecuencias legales respectivas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 1 de junio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 151 a 157 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente los términos de su demanda tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Silvia Paola Roxana Renjel Álvarez, Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, mediante informe escrito cursante de fs. 169 a 176 vta., y en audiencia por medio de sus representantes legales, informó lo siguiente:

a)La justificación del desistimiento a la formalización de la contratación realizada por la empresa TELECEL S.A., no se adecúa a la causa invocada como fuerza mayor y/o caso fortuito, por tanto no existe vulneración alguna a derecho o garantía constitucional. Se tiene que mediante Resolución de Adjudicación RA - GNAF-DA 003-041-20 de 18 de noviembre de 2020, la autoridad Responsable de Procesos de Contratación en la Modalidad ANPE - RPA, adjudicó el proceso de referencia a la empresa TELECEL S.A. mediante Resolución que fue notificada el 20 del mismo mes y año, señalando a la empresa adjudicada que la documentación establecida en el Parágrafo II del Formulario A-1 y la requerida en las Especificaciones Técnicas deberán ser presentadas hasta el 1 de diciembre de 2020 como máximo, para la formalización del contrato, plazo dentro del cual, la empresa presentó la documentación solicitada, por lo que una vez realizada la verificación técnica de la documentación la Comisión Calificadora emitió el Informe AN-GNAGC-DABAC-I-673-2020 de 1 de diciembre, asimismo se pronunció el informe legal y proyecto del contrato correspondiente. La empresa tenía conocimiento del Documento Base de Contratación (DBC) donde en su numeral 20, subnumeral 20.3 señala que cuando el proponente adjudicado desista de forma expresa o tácita de formalizar la contratación, mediante Contrato u Orden de Servicio, su propuesta será descalificada, procediéndose a la revisión de la siguiente propuesta mejor evaluada. En caso de que la justificación del desistimiento no sea por causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas sobrevinientes debidamente justificadas y aceptadas por la entidad, además, se informará al SICOES en cumplimiento al inciso c) del art. 49 de las NB-SABS. Asimismo, de acuerdo al cronograma de plazos establecido en el DBC, el 18 de diciembre de 2020 se tenía previsto la suscripción del contrato, sin embargo no se formalizó y posteriormente mediante nota de 15 de diciembre de ese año, la empresa TELECEL S.A. efectivizó desistimiento expreso, arguyendo causas de fuerza mayor, la cual fue presentada cinco días hábiles después de la fecha que debía formalizarse el contrato, sin embargo no se formalizó en la fecha señalada y posteriormente TELECEL S.A. el 15 de diciembre de 2020 efectivizó su desistimiento expreso. Las circunstancias descritas en la nota, no se adecúan a la causal de fuerza mayor, toda vez que el imprevisto no fue originado por una fuerza extraña al hombre que impidió su formalización, toda vez que el suceso del impedimento no se constituye en un hecho imprevisible o inevitable o ajeno a la misma empresa, debido a que ésta desde el 17 de septiembre de 2020, tenía conocimiento pleno de la intención de la Resolución de Contrato Administrativo "019/2018" por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B) con la empresa TELECEL S.A. y posteriormente el 10 de noviembre de 2020 con la efectivización de la resolución del referido contrato; por lo que desde un inicio tuvo conocimiento pleno de la intención de la resolución de contrato con la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B), aspectos que demuestran que no existe vulneración alguna a derecho o garantía constitucional, siendo evidente que la sanción al accionante se halla debidamente justificada en la norma;
b)Errónea interpretación de la anulación del proceso de contratación; al respecto, el argumento basado en que corresponde levantar la sanción por la nulidad dispuesta, no es válido porque ha existido una conducta negligente que causó perjuicio a la Aduana Nacional por tanto merece sanción en el SICOES, puesto que se programó el cronograma de plazos previstos para el proceso de contratación, efectuándose la publicación del DBC en el SICOES y la Convocatoria en la Mesa de Partes el 29 de octubre de 2020, consultas escritas el 4 de noviembre, reunión informativa de aclaración el 5 de noviembre, fecha límite de presentación y apertura de propuestas el 12 de noviembre, presentación del informe de evaluación y recomendación al Responsable del Proceso de Contratación de ANPE - RPA el 16 de noviembre, adjudicación el 18 de noviembre, notificación de la adjudicación el 20 de noviembre, presentación de documentos para la formalización de la contratación el 1 de diciembre y suscripción de contrato o emisión de orden de servicio el 8 de diciembre de 2020. Debido al incumplimiento en los plazos establecidos en el DBC correspondiente a la suscripción de contrato, en virtud al plazo vencido para la ampliación de la fecha para la formalización de la contratación y no contándose con otra alternativa para ajustar las fechas en el cronograma, resulta evidente la inobservancia a la normativa de contrataciones, por lo que correspondía anular el proceso de contratación, hasta el vicio más antiguo que correspondía a la publicación del DBC en el SICOES; es decir, desde la etapa de la convocatoria inclusive, toda vez que el cronograma de plazos programados para el proceso de contratación previsto en el DBC fue incumplido debido al desistimiento tardío de la empresa TELECEL S.A. aspectos que perjudicaron el desarrollo del proceso de contratación, puesto que, hasta antes del 8 de diciembre de 2021, fecha establecida para la firma de contrato, la entidad tenía la posibilidad de modificar el cronograma; sin embargo, la empresa recién el 15 de diciembre de 2021 efectivizó su desistimiento; en consecuencia, los aspectos expuestos demuestran que al haberse anulado el proceso de contratación no significa que correspondía levantar la sanción impuesta en el SICOES;
c)La empresa TELECEL S.A., calificó como causa de fuerza mayor el desistimiento, como se evidencia de la nota presentada el 15 de diciembre de 2020, aspectos que demuestran que en ningún momento justificó la existencia de otras causas, por tanto no existe vulneración a derecho o garantía constitucional alguna; en el presente caso lo que correspondía a la entidad, es evaluar la causal invocada, las pruebas y justificaciones expuestas en la nota de desistimiento presentada por el proponente adjudicado, aceptar la misma o rechazar e informar al SICOES, pero en ningún momento la entidad podría autocalificar o interpretar que la solicitud debió considerarse como "OTRAS CAUSAS", razón por la cual, la Aduana Nacional, únicamente evaluó los argumentos expuestos en la Nota de 15 de diciembre de 2020 de desistimiento, en la que se omitió demostrar la existencia de otras causas;
d)El hecho de haberse cancelado el proceso de contratación, no exime al accionante en cuanto a la conducta asumida respecto al desistimiento tardío, que conlleva un perjuicio a la Aduana Nacional, debiendo considerar que las modificaciones de orden presupuestario fueron posteriores al desistimiento, en consecuencia la conducta del accionante no podía quedar sin ningún tipo de sanción, caso contrario, se estaría desconociendo las normas que rigen los procesos de contratación en caso de incumplimiento y su respectiva sanción;
e)El "Tribunal de garantías" no se halla facultado a realizar control de legalidad como solicita el accionante, bajo ningún punto de vista puede pretenderse que la acción de amparo constitucional se convierta en una tercera instancia que considere aspectos de fondo como la valoración de la prueba, la determinación de derecho, el cumplimento de contratos o que se busque revisar de nuevo la interpretación de la legalidad, pues en los referidos casos únicamente deberá circunscribirse al análisis de la vulneración de derechos y garantías supuestamente afectados durante la tramitación de los procesos judiciales;
f)En la acción de amparo constitucional no se ha manifestado de manera precisa la errónea valoración de la prueba, porque no se ha individualizado cuál es la prueba que demuestra que la Aduana Nacional no habría valorado, a efectos de levantar la sanción en el SICOES, los únicos argumentos que se plantean es que existió fuerza mayor, sin respaldo alguno; de igual forma omite precisar qué normas legales fueron erróneamente interpretadas y cómo estas interpretaciones vulneran derechos fundamentales; asimismo, no ha demostrado incumplimiento al DS 0181 y sus modificaciones, en razón a que el cronograma de plazos programados para el proceso de contratación previsto en el DBC, fue incumplido debido al desistimiento tardío de la empresa TELECEL S.A., tampoco se ha demostrado la existencia de elementos de congruencia y fundamentación, toda vez que la sanción emerge de la conducta negligente de la parte accionante que no podría quedar impune; menos podría asumirse que la Aduana Nacional se encuentra impidiendo el ejercicio del derecho al comercio y al trabajo al haberse demostrado esa conducta negligente con la presentación extemporánea del desistimiento; y,
g)La parte accionante se halla facultada a acudir o agotar todas las vías legales para obtener su pretensión y no acudir a la vía de amparo para reparar una conducta que causó perjuicio a la Aduana Nacional; por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela, al evidenciarse que no existe vulneración de ningún derecho ni garantía constitucional.

Adalid Zurita Zelada, Responsable de Procesos de Contratación en la Modalidad ANPE - RPA de la Aduana Nacional, no presentó informe escrito ni concurrió a la audiencia, pese a su legal notificación cursante a fs. 144.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 71/21 de 1 de junio de 2021, cursante de fs. 158 a 166, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la Aduana Nacional remita, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, ante el SICOES, el levantamiento de la inhabilitación por desistimiento de la suscripción del contrato, consiguientemente ante el RUPE, debiendo la autoridad demandada, interpretar la norma conforme a los argumentos ampliamente vertidos en la Resolución de la Sala Constitucional; dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos:

1)En el caso concreto, lo primero que se debe verificar es si la parte accionante cumple o no con los presupuestos del principio de auto restricciones de la jurisdicción constitucional, ello en el entendido que lo que solicita es la verificación de la interpretación del art. 43 inc. i) del DS 0181, como también la interpretación del art. 20.3 del DBC; para ello la jurisprudencia constitucional en la , estableció que, para que el Tribunal de garantías ingrese a verificar la correcta o incorrecta interpretación de la legalidad ordinaria, más no así a interpretar la misma, el solicitante de tutela debe cumplir con tres presupuestos; el primero explicar por qué la labor interpretativa resulta absurda, ilógica o con error evidente, identificando la regla de interpretación que fue omitida por el intérprete; lo segundo es precisar el principio, derecho o garantía que fue vulnerado por el intérprete con aquella interpretación; y el tercero es fundar el nexo de causalidad entre la errónea interpretación y el derecho vulnerado, y cuál es la correcta interpretación en orientación de los cánones constitucionales. En ese contexto, en cuanto al primer presupuesto, tanto en la acción de amparo constitucional y los alegatos presentados en la audiencia, la parte accionante explicó y fundó que a su criterio la interpretación realizada por la autoridad demandada, es errónea y por ello considera que debe ingresarse al fondo; en cuanto al segundo presupuesto, referido a los principios, derechos y garantías, estos se encuentran debidamente transcritos en la acción de amparo constitucional; y, en cuanto al tercer presupuesto, la parte accionante ha cumplido al establecer cuál es la interpretación correcta que considera debió efectuarse, al margen del caso fortuito o causal de fuerza mayor; es decir ha cumplido con los presupuestos del principio de auto restricciones de la jurisdicción constitucional;
2)De la verificación de la Nota AN-GNAGC-591-2020, suscrita por Juan José Palacios Nogales, como Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, en respuesta al desistimiento de formalizar contrato por fuerza mayor, lo que se constituye en la primera respuesta al no aceptar la justificación expuesta por el ahora accionante, a efectos de no registro, la entidad ahora demandada argumenta expresamente que la causal aducida no se adecúa a la situación de fuerza mayor, en virtud a que un hecho de fuerza mayor de conformidad al inciso p) del art. 5 del DS 0181, es considerando un obstáculo externo, previsto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre, así también argumentó que tampoco se adecúa a lo que es la situación de caso fortuito, puesto que no se trató de un suceso impredecible, que no se pudo prever, ahondar o suponer, más aun cuando tuvo conocimiento de esta situación y de la probabilidad de las consecuencias en el entendido de que el 17 de septiembre de 2020, fue notificada con la carta de intención de resolución de contratos por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B);
3)En base a estos elementos, corresponde señalar lo que establece la , en cuanto a la exclusión de responsabilidad sancionatoria por caso fortuito o fuerza mayor, la cual modula el entendimiento de la SCP "0093/2016", la que establecía qué es el caso fortuito, qué es la causal de fuerza mayor o la imprevisible por la naturaleza y voluntad del hombre, y las otras previsibles por la voluntad del hombre. Este entendimiento establece que, si bien es cierto que de principio se concibió a la fuerza mayor como un hecho del hombre, y al caso fortuito como un acontecimiento proveniente de la naturaleza, y posterior se lo hizo a la inversa, no es menos evidente que se mantuvo invariable el entendimiento tanto de la fuerza mayor como el caso fortuito, que constituyen acontecimientos imprevisibles o inevitables, ya sea que provengan de un factor externo del hombre o interno a éste; de tal manera que en la medida que resulten ser, ya sea imprevisible, o siéndolo resulten inevitables, deben ser considerados como acontecimientos impeditivos y comprensivos de dichas causas; dicho de otra manera, la jurisprudencia constitucional además de una interpretación teleológica extensiva al principio de favorabilidad, que no puede enmarcarse una causal de caso fortuito o de fuerza mayor taxativamente a la voluntad del ser humano, sino que debe entenderse que si existe materialmente un impedimento físico de continuar con la obligación, aquello deber ser entendido como un impedimento, así sea evitable o previsible, puesto que lo que materialmente se tiene por claro, es que no es superable; como segundo elemento, la Aduana Nacional, de forma expresa, argumentó que la parte ahora accionante, conoció de dicha situación el 17 de septiembre de 2020, por lo que a su criterio, es previsible, puesto que tuvo conocimiento de esta situación y de la probabilidad de las consecuencias. La materia sancionatoria, sea administrativa, ordinaria e inclusive la constitucional, de ninguna manera puede basarse en probabilidades, por cuanto la sanción basada en una probabilidad no solamente perfora desde cualquier perspectiva el debido proceso, sino también el principio de tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, habida cuenta que una probabilidad no es sancionable, por lo que la Sala Constitucional considera relevante que se hubiera dispuesto el registro sancionatorio primero en base a una probabilidad, y segundo en base a una previsibilidad, cuando la jurisprudencia constitucional establece que aun siendo previsible no debió haberse tenido por superado; al margen de ello, el art. 20.3 del DBC establece que en caso de que la justificación del desistimiento no sea por causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas debidamente justificadas, es decir, el catálogo de razones para no sancionar, obviamente en virtud del principio, derecho y garantía a la igualdad, y presunción de inocencia, no se limita a la causal de caso fortuito o fuerza mayor, sino que abre el abanico de posibilidades para otras que sean debidamente justificadas; porque si bien el caso fortuito y la fuerza mayor han sido aclarados por la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la previsibilidad, las otras causales que sean debidamente justificadas ameritaban ser interpretadas por la autoridad demandada, es decir, que no puede limitar su entendimiento a que solamente debe cumplirse taxativamente la causal de caso fortuito o fuerza mayor, sino que el propio DBC y el propio art. 43 inc. i) del DS 0181, habilita una tercera posibilidad que es la verificación de otras causales, que justifican el impedimento, en concordancia con la ; razón por la cual el "Tribunal" encuentra y da por hecho que la interpretación desde el punto de vista gramatical y sistemático, ha sido insuficiente, por cuanto tanto el art. 43 inc. i) del DS 0181, como el art. 20.3 del DBC, establecen una tercera posibilidad gramaticalmente; y desde el punto de vista teleológico e histórico, también en las formas interpretativas admitidas por el derecho, de ninguna manera puede limitarse esa interpretación a la no consideración de otras causales; y,
4)En ese contexto, aquella interpretación limita el derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, en este caso, la motivación es insuficiente por cuanto la autoridad jurisdiccional no da razones por las cuales omite pronunciarse sobre ciertos aspectos; por lo que lo invocado por la parte accionante, corresponde ser tutelado únicamente en la dimensión del derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, al haberse evidenciado una motivación insuficiente y realizado una interpretación sesgada del art. 43 inc. i) del DS 0181 así como del art. 20.3 del DBC, en concordancia sinalagmática de la .

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa el DBC "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional" (fs. 67 a 79).

II.2. Por Resolución RA - GNAF-DA 003-041-20 de 18 de noviembre de 2020, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, resolvió adjudicar, la Primera Convocatoria - Segunda Publicación del Proceso de Contratación GNS-ANPE-REQ 694/2020, "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional", a la empresa TELECEL S.A. (fs. 5 a 8 Primer Anexo).

II.3. Mediante nota de 15 de diciembre de 2020, dirigida a la Aduana Nacional, el representante legal de TELECEL S.A. -ahora accionante-, presentó desistimiento de firma de contrato al Proceso de "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional", indicando que en los últimos días se presentó un hecho de fuerza mayor ajeno a su voluntad, ocasionado por una entidad estatal que, según su criterio y los respaldos presentados ante dicha entidad, carece de causal para proceder al bloqueo del SICOES, existiendo un proceso abierto aún no definido, afectando directamente a la empresa, motivo por el cual se están realizando las acciones necesarias para dejar sin efecto este impedimento; empero, no pueden precisar fecha exacta, por lo que ante ese hecho de fuerza mayor ocasionado por un tercero, se ven imposibilitados por el momento de suscribir el contrato (fs. 1).

II.4. Por Nota AN-GNAGC-591-2020 de 23 de diciembre, suscrita por el Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional en respuesta al desistimiento de formalizar contrato por fuerza mayor, comunicó a TELECEL S.A., que no acepta la justificación expuesta en la nota de 15 de diciembre de 2020, por cuanto si bien aduce que el suceso ocurrido se califica como un hecho de fuerza mayor; sin embargo, conforme al Informe Legal AN-GNJGC-DALJC-I-1005-2020 de 21 de diciembre, la causal aducida no se adecúa a la situación de fuerza mayor, en virtud a que de conformidad al inciso p) art. 5 del DS 0181 y sus modificaciones, es considerado un obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación, vale decir atribuible a la naturaleza, razón por la cual, la causal aducida no se enmarcaría como un hecho de fuerza mayor. Tampoco se adecúa a la situación de caso fortuito, en conformidad con lo establecido en el inc. c) del art. 5 del DS 0181, puesto que no se trató de un suceso imprevisible, que no pudo prever, augurar o suponer más aun considerando que este obstáculo interno no provino de una causa enteramente ajena a la voluntad de la empresa TELECEL S.A., puesto que el suceso del impedimento señalado no se constituye como un hecho imprevisible o inevitable y ajeno a la misma empresa, debido a que ésta tuvo conocimiento de esta situación de la probabilidad de las consecuencias, en el entendido que el "17 de septiembre de 2020", fue notificada con la Carta de Intención de Resolución de Contrato por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B) y posteriormente con la efectivización de la Resolución de Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2918 (fs. 2 a 3).

II.5. Por nota de 24 de diciembre de 2020, la parte ahora impetrante de tutela, solicitó a la Aduana Nacional reunión urgente para explicar los motivos de desistimiento de firma de contrato (fs. 17), la cual fue respondida con Nota AN-GNAGC-612-2020 de 28 de diciembre, señalando que mediante Nota AN-GNAGC-591-2020, notificada en la misma fecha, ya se emitió el respectivo pronunciamiento y se dio respuesta formal a la solicitud (fs. 18).

II.6. A través de la nota de 28 de diciembre de 2020, TELECEL S.A. solicitó se reconsidere la Nota AN-GNAGC-591-2020 que rechazó las razones presentadas por la empresa y que le impedían la suscripción del contrato, puesto que por la cronología de los hechos precedentes, el impedimento de TELECEL S.A. fue publicado por el SICOES el 4 de diciembre de 2020, después de que la empresa cumpliera a cabalidad todos los requisitos previstos por la Aduana Nacional en el proceso de contratación, pero antes de la suscripción del respectivo contrato (fs. 19 a 20); La referida nota fue respondida por la Aduna Nacional con Nota AN-GNAGC-C-50-2021 de 8 de enero, señalando que no existen argumentos valederos y debidamente respaldados para reconsiderar la determinación asumida por la Aduana Nacional (fs. 21 a 22).

II.7. Por Resolución RA-GNAF-DA 003-048-20 de 31 de diciembre de 2020, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, determinó anular el Proceso de "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional", hasta el vicio más antiguo; es decir, desde la etapa de la Convocatoria, inclusive (fs. 23 a 26).

II.8. La empresa TELECEL S.A., por nota presentada el 18 de enero de 2021, solicitó a la Aduana Nacional se anule y rectifique el registro de TELECEL S.A. en el SICOES, al haberse anulado el proceso de contratación (fs. 27 a 28); la cual fue respondida mediante Nota AN-GNAGC-C-169-2021 de 19 de febrero, expresando que el registro de impedimento se realizó en el marco de la normativa, por ello ratifica las notas respectivas respecto a la improcedencia de anulación o rectificación del registro del Formulario de Desistimiento de Firma de Contrato/Orden de Compra o Servicio (Form-180) en el SICOES (fs. 29).

II.9. Mediante la Resolución RA-GNAF-DA 003-004-21 de 1 de marzo de 2021, el Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, determinó cancelar el Proceso de "Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional" (fs. 30 a 32).

II.10. El 3 de marzo de 2021, TELECEL S.A., interpuso recurso de revocatoria contra la Nota AN-GNAGC-C-169-2021, que denegó la rectificación de la inscripción de la sanción en el SICOES solicitada en razón a la anulación del procedimiento de contratación que le sirve de causa, solicitando que se revoque y se deje sin efecto la sanción, disponiendo se levante el registro en el SICOES y se considere tal situación producida por un hecho fortuito, fuera de la previsibilidad de TELECEL S.A. también se considere que la nulidad de la que fue objeto el proceso de convocatoria, debe abarcar todos los hechos y consecuencias que deriven del mandato del art. 38 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, por lo que corresponde a su autoridad revocar la sanción y por ende la inscripción en el SICOES de la suspensión con la que injustamente fue sancionada la empresa que representa (fs. 36 a 38 vta.). Por Nota AN-GNAGC-C-316-2021 de 31 de marzo, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, comunicó que no procede el recurso de revocatoria considerando que se trata de un proceso de contratación sujeto al Sistema de Administración de Bienes y Servicios por la Ley 1178, aspecto que ha sido modulado por la , es decir que los procesos de contratación no están sujetos a recursos impugnativos de revocatoria y jerárquico previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que no corresponde resolver la solicitud (fs. 39 a 40).

II.11. TELECEL S.A. a través del memorial presentado el 22 de marzo de 2021, solicitó a la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, la rectificación y suspensión de la prohibición de contratar registrada en el SICOES por la involuntaria falta de firma del contrato, además que el proceso de contratación fue anulado y posteriormente cancelado (fs. 33 a 34). La Aduana Nacional por Nota AN-GNAGC-C-374-2021 de 16 de abril, respondió indicando que dicha institución ya emitió pronunciamiento al respecto (fs. 35).

II.12. Por memorial presentado el 13 de abril de 2021, TELECEL S.A. planteó recurso jerárquico impugnando la determinación contenida en la Nota AN-GNAGC-C-316-2021, por el que la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, denegó la procedencia del recurso de revocatoria, pidiendo que se revoque la sanción administrativa, disponiendo se levante el registro en el SICOES (fs. 41 a 49).

II.13. Ante el recurso jerárquico señalado, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, mediante Nota AN-GNAGC-C-466-2021 de 7 de mayo, ratificó in extenso lo señalado en la referida Nota AN-GNAGC-C-316-2021; toda vez que, la vía recursiva prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, no es aplicable al Régimen del Sistema de Control Gubernamental, el cual se rige por sus propios procedimientos conforme establece el inciso d) del art. 3 de la referida Ley, es decir, por el DS 0181 (fs. 50).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante denuncia la vulneración sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, al trabajo, a la libertad de ejercicio del comercio y la industria, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; toda vez que se desistió de la firma del contrato del proceso de contratación con la Aduana Nacional, por un hecho de fuerza mayor y ajeno a su voluntad, debido a un bloqueo en el SICOES, efectuado por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios - Bolivia (ASP-B), emergente de una ilegal resolución de contrato en contra de TELECEL S.A., la cual estaba siendo impugnada, por lo que no se tenía conocimiento cierto y preciso sobre el tiempo o la fecha que tomaría levantar dicho bloqueo en el SICOES, desistimiento que fue rechazado por la autoridad demandada, realizando una incorrecta motivación al efectuar la interpretación arbitraria, errónea y sesgada del art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el art. 2.II inc. i) del DS 956, así como el art. 5 incs. c) y p) del mismo DS 0181, y las causales de impedimento presentadas como imposibilidad de la suscripción del contrato con la Aduana Nacional; por lo que solicita se conceda la tutela; y se disponga que la Aduana Nacional remita inmediatamente ante el SICOES, el levantamiento de la inhabilitación por desistimiento a la suscripción del contrato y por ende ante el RUPE, sea con las formalidades y consecuencias legales respectivas.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se desarrollará los siguientes temas:

i)La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso;
ii)Sobre la interpretación de la legalidad ordinaria;
iii)Exclusión de la responsabilidad sancionatoria por fuerza mayor o caso fortuito; y,
iv)Análisis del caso concreto.

III.1 La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , reiterada por las y ambas de 18 de julio -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la 1; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la 2, se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

Posteriormente, en el Fundamento Jurídico III.3 de la , se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como ser:

a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la 3, precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la 4, se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la 5, la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

1)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
2)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
3)Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos;
4)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y,
5)La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la -6.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la como la , señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión:

i)Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten;
ii)Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;
iii)Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y,
iv)Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la 7, así como en la 8, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la 9, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la 10, señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

La jurisprudencia contenida en la como en la citadas anteriormente fue modulada por la ; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación, previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional; por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, estableció que:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.2. Sobre la interpretación de la legalidad ordinaria

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente entendimiento:

En torno a la interpretación de la legalidad ordinaria, en la 11 se indicó que si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor interpretativa, no se quebrantaron los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso; dicho razonamiento fue ratificado por la .

Posteriormente, a partir de las 12 y 0085/2006-R de 25 de enero13, se estableció la carga argumentativa como requisito para el análisis de la interpretación de la legalidad ordinaria.

La interpretación de la legalidad ordinaria y su carga argumentativa, como criterio de autorestricción para el ejercicio del control de constitucionalidad, fue también ratificada de forma uniforme por las y , entre otras y confirmada por la .

Posteriormente, a través de la 14, en una interpretación del modelo constitucional vigente a partir del 2009, se recondujo el entendimiento al sentido original del canon de constitucionalidad en la interpretación, plasmado en la ; suprimiendo los requisitos de carga argumentativa exigidos en las líneas antes vigentes, para la interpretación de la legalidad ordinaria.

III.3. Exclusión de la responsabilidad sancionatoria por fuerza mayor o caso fortuito