0356/2021-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0356/2021-S1 Sucre, 20 de agosto de 2021

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 35855-2020-72-AAC Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 31/2020 de 1 de septiembre, cursante de fs. 349 a 354 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Norka Patiño Pacheco y en Representación de Christhiam Jorge Álvarez Rua contra Waldo Edgar Ramos Jurado, Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de julio de 2020, cursante de fs. 63 a 69 vta. la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refirieron que el 21 de marzo de 2020 cuando la cuarentena por la pandemia del coronavirus (COVID-19), estaba declarada fueron cesados de sus fuentes laborales mediante Memorándums 0742/2020 y 0722/2020 respectivamente, privándoles del derecho a un trabajo estable y a la cobertura del seguro de salud, hecho ante el cual impugnaron la decisión en tiempo y forma el 29 de mayo del citado año; mismo que, se les fue contestado el 10 de junio del señalado año ratificando la decisión del retiro de sus fuentes laborales, con la respuesta negativa mencionada anteriormente; así, el 24 del indicado mes y año presentaron la impugnación con el fin de que la Aduana Nacional consiente al advertir de su error pueda reconsiderar su despido ilegal; empero, el 30 del mencionado mes y año la Aduana Nacional emite una respuesta negativa aclarándoles incluso que los memorándums de despido que se les entregaron no eran motivo de impugnación.

Señalaron de la misma forma que todos los países tomaron medidas duras que fortalecen y brindan la protección al trabajador como la parte más vulnerable de las relaciones laborales, normas que son de carácter excepcional que regirán solo durante la declaración de emergencia sanitaria y cuarentena; y en el caso del Estado Boliviano con el fin de proteger a sus trabajadores y preservar el empleo como un bien público se promulgó con carácter retroactivo la Ley 1309 de 30 de junio de 2020; cuyo art. 7 dispone: "I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes. III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año."; señalaron además que el Estado se encuentra en la obligación de considerar la Recomendación 205 de 2017 emitida por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), misma que no se puede obviar ni negar de conformidad al bloque de constitucionalidad vigente por imperio del art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela denunciaron la vulneración de sus derechos al trabajo, y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I y II; y, 49.III de la CPE.

I.1.3. Petitorio

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe del demandado

Waldo Edgar Ramos Jurado, Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional; a través de sus representantes y abogados en audiencia manifestaron que: a) Con relación a la acción de amparo constitucional y la subsidiariedad señaló al art. 129.I de la CPE que dice que se interpondrá ante cualquier juez o tribunal competente siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; b) Con relación a las pretensiones que realizaron los ahora solicitantes de tutela y las respuestas emitidas por la Aduana Nacional realizaron una breve descripción de las mismas; donde los accionantes en las sumas de sus memoriales de 1 y 4 de junio de 2020 respectivamente el primero indicó: "Me apersono e impugnó del memorándum de retiro 0722/2020" y la segunda "Solicitó reincorporación a la institución y anulación del memorándum de retiro 0742/2020 de 13/03/2020" (sic.); indicando que los ahora impetrantes de tutela no hacen alusión alguna a la interposición de un Recurso de Revocatoria previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; sin embargo, en virtud al derecho de petición su solicitud fue atendida mediante las notas AN-PREDC-C 1088/2020 y 1083/2020, ambos de 10 de junio; c) En cuanto a la solicitud del supuesto silencio administrativo positivo en consideración a la Resolución Ministerial 14/10 del 18 de enero de 2010, mencionaron que el extremo fue atendido "a través de notas AN-PREDC-C 1103 y 1105/2020 de 12/06/2020, respectivamente. Por las cuales en lo principal se les señaló que el mencionado Reglamento de Impugnación al régimen laboral aprobado mediante Resolución Ministerial 014/2010 de 18/01/2010, es aplicable únicamente para los casos de impugnación de los servidores públicos contemplados en el inc. b), c), d) y e) del art. 5 de la Ley 2027; consiguientemente, el cómputo de plazos para la atención de la solicitud efectuada en fecha 04/06/2020, se encuentra previsto en la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo. Así también, corresponde señalar que los ahora accionantes pretendieron una supuesta aplicación del silencio administrativo positivo; sin embargo se debe dejar claramente establecido que este instituto del derecho administrativo dentro del ordenamiento jurídico, únicamente opera en tanto existe la norma que así lo determine expresamente, tal cual lo dispuso el parágrafo V del artículo 17 de la Ley N° 2341 de 23/04/2002, Ley de Procedimiento Administrativo: extremo que no es aplicable en el presente caso" (sic); d) Posteriormente los ahora solicitantes de tutela presentaron memoriales el 24 de junio del 2020 con la suma Agotando instancias procesales impugnan memorándums de retiro y Resolución (acto) administrativo de 10 del señalado mes y año emitido por el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional; ante lo cual, a través de notas AN-PREDC-C-1251/2020 y 1250/2020 del 30 de junio señalaron que pusieron a conocimiento de los accionantes cuales fueron las condiciones en su ingreso a la Aduana Nacional y que considerando la previsión establecida en el art. 71 de la ley 2027, los mismos ostentaban la calidad de funcionarios provisorios y en consecuencia tenían limitaciones con respecto a los funcionarios de carrera, así mismo respecto a la nota del 10 de junio de 2020 observaron lo previsto en el art. 57 de la Ley 2341, la cual establece la improcedencia de recursos contra los actos de carácter preparatorio; motivo por el cual, consideran que no han establecido la impugnación a la determinación de retiro; e) Haciendo mención a la falta de nexo de causalidad señalaron que conforme las pretensiones que realizaron los ahora impetrantes de tutela son totalmente diferentes a la forma en la que señalaron en su memorial de defensa; con lo que, solamente pretenden confundir y hacer entrar en error, vulnerando de esa manera el principio de verdad material; asimismo, advirtieron que los ahora peticionantes de tutela no realizaron por ningún medio petición referida a la aplicación de la Ley 1309; por lo que, consideran que no han tenido la posibilidad de pronunciarse por los hechos supuestamente planteados; así también indicaron que dentro la presente acción existen hechos controvertidos motivo por el cual no debería tutelarse la solicitud; f) Refiriéndose a la supuesta lesión al derecho al trabajo y estabilidad laboral señalaron al art. 233 de la CPE que indica que "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (sic), considerando que mientras se encuentre en vigencia la norma constitucional mencionada se añadirá a los funcionarios provisorios, mismos que están previstos en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público aprobado mediante Ley 2027, así también se encuentra el razonamiento contenido en la SCP 0466/2017-S2 y la "SCP 254/2017-S1"; g) Conforme el informe AN-DRHAC 575/2020 del 31 de agosto emitido por Julio Adolfo Gonzales Aguirre Jefe del departamento de Recursos Humanos (RR.HH.), el ingreso de los ahora solicitantes de tutela a la Aduana Nacional fue en calidad de funcionario interino y con carácter provisional tal cual se advirtió de los memorándums de designación, considerando que en su consecuencia la cesación de sus cargos no se encuentran sujetas a representaciones o impugnaciones, en razón de que los mismos se constituyeron en funcionarios provisorios; h) Indicaron que la Aduana Nacional en el marco del art. 29 de la Ley General de Aduanas -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, se instituye como entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio, consiguientemente no está constituida como una organización económica, es así que señalan que el art. 7.III de la Ley del Estatuto del Funcionario Público concordante con el art. 41 de la Ley 1990 establece que: "Los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo (...)"(sic); y, i) Finalmente respecto a la desvinculación de los ahora accionantes mencionan que el mismo se efectuaron de conformidad al art. 39 de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, que establece que es una atribución de Presidencia Ejecutiva, entre otras, disponer la desvinculación del personal, concordando el mismo con el art. 47 del reglamento interno de personal de la Aduana Nacional aprobado a través de la Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013 que establece el retiro sin proceso interno considerando el carácter provisional de los funcionarios interinos, señalando de esa manera que su desvinculación se enmarca en la normativa legal vigente. I.2.4. Resolución La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 31/2020 de 1 de septiembre, cursante de fs. 349 a 354 denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) De la documentación proporcionada por ambas partes; los ahora impetrantes de tutela fueron designados de manera interina y con carácter provisional en los cargos de Técnico Aduanero I y II respectivamente, de acuerdo a la facultad discrecional establecida en "el art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas"(sic) para el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional; es así que con la misma facultad discrecional para otorgar el cargo, procedieron al retiro de los ahora peticionantes de tutela; b) Respecto a la prohibición de despido determinado por la Ley 1309, que se remiten por una parte a su aplicabilidad que es desde la vigencia de la cuarentena de manera retroactiva, es decir desde el Decreto Supremo (DS) 4199 y su vigencia a partir del lunes 22 de marzo de 2020; y, consideraron que en el caso presente de la revisión que realizaron a los memorándums de retiro de los ahora solicitantes de tutela evidenciaron que ambos son del 13 de marzo del mismo año, y su aviso de baja de la CNS observaron la consolidación del despido el 20 de marzo de 2020; es decir, de fecha anterior a la vigencia de la cuarentena rígida determinada por el gobierno central, de lo que extrajeron que los ahora accionantes no se encuentran comprendidos dentro de la protección laboral que brinda la señalada Ley; c) Por otro lado señalan que la Aduana Nacional no se encuentra inmersa dentro del ámbito de la organización estatal económica; toda vez que, conforme a la Ley General de Aduanas tiene su actividad relacionada con la vigencia y fiscalización de las mercancías en tránsito a nivel internacional y nacional, a los fines de recaudar y generar recursos para el sustento del aparato estatal; motivo por el cual, no tiene vinculación alguna con una organización económica, y por ende no es aplicable a la solicitud realizada por los impetrantes de tutela en relación de la Ley 1309 en vinculación con la Pandemia; d) En cuanto al incumplimiento del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional respecto al art. 24 que determina el procedimiento de retiro a realizar respecto a los funcionarios de la Aduana; ante lo cual, precisaron que el mismo se encuentra vinculado a los funcionarios de carrera, y debiendo considerar al contrario los arts. 70 y 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público que señala de los funcionarios provisorios, condición en las que desarrollaron sus funciones los ahora peticionantes de tutela, razón por la cual el mencionado reglamento no les alcanza, incluyendo en el mismo a la interposición de recursos de impugnación específicos a fin de cuestionar un despido; e) Los solicitantes de tutela desempeñaron funciones públicas con carácter provisional, de manera interina por designación directa de la MAE prevista en "el art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas"(sic); motivo por el cual no observaron vulneración a los derechos denunciados por los accionantes; y, f) En cuanto a la recomendación 205 de 2017 de la OIT y observar los principios laborales, en especial en relación a la Ley 1309 emitida respecto a la pandemia del COVID 19 tomaron en cuenta que los ahora impetrantes de tutela a momento de su designación tenían conocimiento pleno de tener cargos provisorios y asumieron los mismos de manera voluntaria.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa memorándums de designación de Norka Patiño Pacheco signados de la siguiente forma: 1060/2014 del 23 de mayo con el cargo técnico aduanero II; 0285/2015 de 24 de febrero en el cargo técnico aduanero II; 1552/2016 de 1 de junio como técnico aduanero I; y, 1960/2019 de 8 de agosto como fiscalizador I; emitidos en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas con carácter interino y provisional. (fs. 321 a 324).

II.2. Consta memorándums de designación de Christhiam Jorge Álvarez Rua signados de la siguiente forma: 0433/2010 de 23 de abril en el cargo de Técnico Aduanero I, 1439/2013 de 14 de junio en el cargo de Técnico Aduanero I, 2111/2013 del 16 de octubre en el cargo de Técnico Aduanero I, 0886/2014 de 21 de mayo en el cargo de Profesional 2; y, 2044/2019 del 14 de agosto en el cargo de jefe de unidad de coordinación operativa e investigación, emitidos en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas, con carácter interino y provisional. (fs. 326 a 330).

II.3. Por Memorándum 0722/2020 de 13 de marzo emitido por Jorge Hugo Lozada Añez Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, se comunica a Christhiam Jorge Álvarez Rua el Retiro de su fuente laboral a partir del 21 de marzo de 2020, en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas. (fs. 21).

II.4. Mediante Memorándum 0742/2020 de 13 de marzo emitido por Jorge Hugo Lozada Añez Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, se comunica a Norka Patiño Pacheco el Retiro de su fuente laboral a partir del 21 de marzo de 2020, en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas. (fs.7).

II.5. Cursa memorial de 4 de junio de 2020, dirigida al Presidente de la Aduana Nacional, en la que Norka Patiño Pacheco -ahora accionante- solicitó su reincorporación a la institución y la anulación del Memorándum de Retiro 0742/2020 de 13 de marzo (fs. 8 a 10); a lo que, el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, respondió dicho memorial por nota AN-PREDC-C 1083/2020 de 10 de junio, con cargo de recepción de 17 del citado mes y año, en la que la entidad rechaza su solicitud de reincorporación a la institución (fs. 14 a 15).

II.6. Consta, Memorial de 10 de junio de 2020, remitida al Presidente de la Aduana Nacional, por parte de la impetrante de tutela Norka Patiño Pacheco, en la que ante el Silencio Administrativo al memorial de representación de 23 de marzo del mencionado año, solicitó en aplicación del art. 5 de la Resolución Ministerial 014/10 de 18 de enero de 2010 emitida por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, la reincorporación a su fuente laboral, más el pago de haberes devengados y derechos laborales (fs. 286 a 287); respondida que fue por la entidad ahora demandada, por nota AN-PREDC-C 1105/2020 de 12 de junio, con cargo de recepción el 17 del mismo mes y año, en la que el demandado rechazó dichas pretensiones, ya que no se cuenta con la argumentación necesaria y no cumple los requisitos indispensables establecidos en el art. 74.d) de la Ley 2341 (fs. 16 a 17).

II.7. Mediante memorial de 24 de junio de 2020, Norka Patiño Pacheco- peticionante de tutela-, se dirige al demandado, con la suma "I. Agotando instancias procesales, IMPUGNA MEMORÁNDUM DE RETIRO 0742/2020 y Respuesta (Acto) Administrativo de 10 de Junio de 2020 emitida por el Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional II. Solicita RESOLUCION FUNDAMENTADA" (sic.), en la que aplicando la RA-PE-01-006-20 de 19 de marzo de 2020, impugnó lo determinado en la nota de 10 de junio de 2020, solicitando se "DEJE SIN EFECTO EL MEMORÁNDUM DE RETIRO 0742/2020 de 13 de marzo de 2020" (sic [fs. 11 a 13]); memorial que fue respondida por parte del ahora demandado, mediante nota AN-PREDC-C 1250/2020 de 30 de junio, enviada al correo electrónico de la solicitante de tutela el 7 de julio del citado año, por la cual, el demandado refiere que al tener la accionante la calidad de funcionaria provisoria, no tiene el derecho de realizar impugnaciones conforme el art. 7.II de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (fs. 291 a 293). II.8. Por memorial de 1 de junio de 2020 Christhiam Jorge Álvarez Rua -ahora impetrante de tutela- dirigida al Presidente de la Aduana Nacional, en la que ha momento de apersonarse, impugna el Memorándum de Retiro 0722/2020, solicitando en aplicación de la "RA N° RA-PE 01-006-20 de 19/03/2020" (sic.) la nulidad del Memorándum de Retiro 0722/2020, la reincorporación a su fuente laboral y el pago de sueldos devengados respectivos (fs. 35 a 48); memorial, que mereció respuesta por parte de la entidad demandada mediante nota AN-PREDC-C 1088/2020 de 10 de junio, con cargo de recepción de 16 del indicado mes y año, en la que se rechazó su solicitud al tener la calidad de funcionario provisorio, y que la cesación del cargo no se encuentra sujeta a representaciones o impugnaciones (fs. 22 a 23).

II.9. Consta, memorial de 10 de junio de 2020, remitida al Presidente de la Aduana Nacional por parte del peticionante de tutela Christhiam Jorge Álvarez Rua, en la que ante el Silencio Administrativo al memorial de representación de 9 de abril del mismo año, solicitó la aplicación del art. 5 de la Resolución Ministerial 014/10 de 18 de enero de 2010 emitida por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, la reincorporación a su fuente laboral, más el pago de sueldos devengados y derechos laborales (fs. 34 y vta.); respondida que fue por el demandado, por nota AN-PREDC-C- 1103/2020 de 12 de junio, con cargo de recepción de 16 del señalado mes y año, en la que se rechazó las pretensiones del solicitante de tutela, al no estar previsto en la norma el Silencio Administrativo Positivo (fs. 24 a 25).

II.10. Mediante memorial de 24 de junio de 2020, Christhiam Jorge Álvarez Rua -ahora accionante-, se dirige al demandado, con la suma "I. Agotando instancias procesales, IMPUGNA MEMORÁNDUM DE RETIRO 0722/2020 y Respuesta (Acto) Administrativo de 10 de Junio de 2020 emitido por el Presidente de la Aduana Nacional II. Solicita RESOLUCION FUNDAMENTADA" (sic.), en la que aplicando la RA-PE-01-006-20 de 19 de marzo de 2020, impugna lo determinado en la nota de 10 de junio de 2020, solicitando se "DEJE SIN EFECTO EL MEMORÁNDUM DE RETIRO 0722/2020 de 13 de marzo de 2020" (sic [fs. 28 a 30 vta.]); que fue respondida por el ahora demandado, mediante nota AN-PREDC-C 1251/2020 de 30 de junio, recepcionado el 8 de julio del mencionado año; por la cual, el demandado se refirió que al tener el impetrante de tutela la calidad de funcionario provisorio no tiene el derecho de realizar impugnaciones conforme el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (fs. 26 a 27).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; toda vez que, la entidad demandada, hubiera prescindido de sus servicios mediante los Memorándums 0722/2020 y 0742/2020 ambos efectivizadas el 21 de marzo de 2020, sin tomar en cuenta que estaban protegidos por la Ley 1309 al no tener la categoría de Servidores Públicos de Libre Nombramiento, incumpliendo así la normativa nacional que protege a este sector en la época de cuarentena hasta dos meses después de concluida la misma.

III.1. El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional.