Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0358/2022-S3 Sucre, 28 de abril de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 39833-2021-80-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 25/2021 de 13 de abril, cursante de fs. 60 a 63 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Johasir Justiniano Justiniano contra Mario Suarez Hurtado, Alcalde y Hubert Roca Simón, Secretario Municipal de Seguridad Pública, ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Trinidad del departamento de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
El accionante por memorial presentado el 8 de abril de 2021, cursante de fs. 29 a 34, manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En julio de 2017, inició la relación laboral con el GAM de Trinidad del departamento de Beni -entidad ahora accionada-; contratos que fueron renovándose cada año conforme se evidencia en el extracto de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), estando el último contrato aún vigente hasta el 29 de diciembre de 2021; el 16 de enero de 2020 nació su hijo AA, por lo que, el 17 de noviembre de igual año, solicitó de manera escrita los subsidios correspondientes; empero, no recibió respuesta formal alguna, sin que "hasta la fecha" se le entregara las asignaciones familiares y siendo que su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hijo, los mismos corresponden ser entregados en dinero y no en especie.
En ese sentido, interpuso la presente acción tutelar, solicitando el pago de los subsidios adeudados, siendo un total de dieciocho subsidios que corresponden a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por subsidio, haciendo un total de Bs36 000.- (treinta y seis mil bolivianos), mismos que al no ser entregados de manera oportuna no resulta coherente que se le pague en especie; por tal motivo, precautelando la vida y salud de su hijo y esposa, solicitó que la entidad accionada cancele de manera retroactiva los citados subsidios devengados.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V, y 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga:
- a)La cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de dieciocho subsidios adeudados, en razón de Bs2 000.- por cada mes haciendo un total de Bs36 000.-; y,
- b)Sea con la imposición de costas procesales, daños y perjuicios.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 57 a 59 vta., con la presencia de la parte peticionante de tutela asistido por su abogado y solo los abogados de las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y en fase de preguntas aclaró que la autoridad accionada le canceló un subsidio prenatal y el de natalidad, adeudándole dieciséis subsidios -cuatro prenatales y doce de lactancia-.
I.2.2. Informe de las autoridades accionadas
Mario Suarez Hurtado, Alcalde; y, Hubert Roca Simón, Secretario Municipal de Seguridad Pública, ambos del GAM de Trinidad, mediante informe escrito cursante a fs. 55 y vta., manifestaron que:
- 1)Respecto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, señaló que el accionante acudió de manera previa y formal ante la entidad accionada, solicitando el pago de las asignaciones familiares que le corresponden y el Municipio de acuerdo a los Informes CJCP 007/2020 de 27 de noviembre, emitido por el Responsable C de Planillas del referido Gobierno Municipal informó que se canceló al accionante un subsidio de natalidad y se le adeuda cuatro prenatales y doce de lactancia, y el Informe AS.L. 165/2020 de 7 de diciembre, elaborado por la Profesional I - Abogada de la entidad accionada, recomendó el pago de los subsidios solicitados; por lo que, la entidad accionada atendió de manera positiva y favorable el requerimiento de pago, estando actualmente en la Secretaría Municipal de Finanza de la citada entidad para el respectivo desembolso, hecho que evidencia que el accionante ya activó la vía administrativa, la cual está procesando el pago, no pudiendo acudir de manera paralela a la jurisdicción constitucional; toda vez que, incurriría en improcedencia por el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; y,
- 2)No es cierto que la entidad accionada negó el pago de las asignaciones familiares reclamadas por el accionante, por el contrario las mismas se encuentran en trámite y que una vez se cuente con los recursos necesarios se efectuará su cancelación; en consecuencia solicitan se declare improcedente la acción tutelar. I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 25/2021 de 13 de abril, cursante de fs. 60 a 63 vta., concedió la tutela solicitada; y, en consecuencia, ordenó a la autoridad accionada que en el plazo de tres días procedan al pago de dieciséis asignaciones familiares correspondientes a: cuatro subsidios prenatales y doce de lactancia en favor del accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero, sin costas por ser excusable; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
- i)En razón a la necesidad de protección inmediata de los derechos a la seguridad social, corresponde abstraer el principio de subsidiariedad;
- ii)Las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por el empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña;
- iii)Los subsidios prenatal y de lactancia se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistentes en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo acorde a las necesidades de la madre gestante equivalente, a partir del quinto mes de embarazo hasta el primer año de edad del hijo o hija;
- iv)Acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; y,
- v)La falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta su primer año de edad, por lo que, conforme al art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, corresponde disponer la compensación retroactiva de las asignaciones familiares en dinero.
I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Contratos Administrativos de Prestación de Servicios para el Personal Eventual bajo la Partida 12100 suscritos entre el Secretario Municipal de Seguridad Pública del GAM de Trinidad del departamento de Beni -entidad ahora accionada- y Johasir Justiniano Justiniano -hoy accionante-:
- a)100/2017 de 1 de noviembre, para desempeñar el servicio de Guardia Municipal, con plazo de vigencia desde la suscripción del contrato hasta el 31 de diciembre de 2017 (fs. 12 a 16); y,
- b)SMSP 060/2018 de 1 de febrero, para la contratación de servicio de Guardia Municipal con plazo de vigencia desde la suscripción del contrato hasta el 30 de septiembre de 2018 (fs. 17 a 21);
- c)DMSC 23/2021 de 14 de enero, para la prestación de servicios de Guardia Municipal, con plazo de vigencia desde el 15 de enero hasta el 29 de diciembre de 2021 (fs. 22 a 28).
II.2. Por certificado de nacimiento 168091, se evidencia que el 16 de enero de 2020, nació el menor AA, siendo sus progenitores Mileishy Justiniano Cortez y el accionante (fs. 5).
II.3. Cursa formulario de Aviso de Alta y Bajas del hijo del accionante, que conforme el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, la Caja Nacional de Salud (CNS) autorizó el subsidio de natalidad, en efectivo por única vez y el de lactancia desde febrero de 2020 hasta enero de 2021 (fs. 8).
II.4. Mediante nota recepcionada de 17 de noviembre de 2020, el accionante solicitó a Mario Suarez Hurtado Alcalde del GAM de Trinidad -ahora accionado-, proceda al pago inmediato de los subsidios prenatal y de lactancia que por derecho le corresponden (fs. 7).
II.5. Por Informe CJCP 007/2020 de 27 de noviembre, el Responsable C de Planillas del GAM de Trinidad, señaló que se canceló al accionante un subsidio de natalidad y se adeuda cuatro periodos de subsidios prenatales y doce de lactancia; asimismo, manifestó que el detalle de los periodos de las asignaciones canceladas y los que se encuentran pendientes de pago fueron remitidas por la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.) en los plazos establecidos a la Secretaria Municipal de Finanzas, ambos de la señalada entidad edil (fs. 48 a 49).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social, puesto que, pese a su condición de padre progenitor y trabajador dependiente del GAM de Trinidad, la entidad accionada no cumplió con la entrega de cuatro subsidios prenatales y doce de lactancia, en tiempo oportuno; por lo que, solicita que los mismos sean cancelados en dinero.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija
Al respecto, la , señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...' (...).
En ese estado de cosas, la , concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el resaltado son nuestros).
III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
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