0360/2021-S4

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0360/2021-S4 Sucre, 3 de agosto de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 35504-2020-72-AAC Departamento Tarija

En revisión la Resolución 29/2020 de 2 de septiembre, cursante de fs. 183 a 192 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Roberto y Javier, ambos Illescas Galeán cada uno en representación sin mandato de sus hijos menores AA y BB, respectivamente; contra Alejandra Ortiz Gutiérrez y Jenny Cortez Baldiviezo, Vocales de la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Primera y, Julia Mery Castañon Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera, todas del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 25 de agosto de 2020, cursante de fs. 3 a 14; y de subsanación el 28 del mismo mes y año cursante de fs. 53 a 61, los representantes sin mandato de los menores de edad AA y BB expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido contra sus hijos menores de edad AA y BB, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niño, niña o adolescente, fue dictada sentencia condenatoria en su contra, por la Jueza ahora demandada, la que resulta contraria a la normativa especial que protege los derechos de los niños y adolescentes con responsabilidad penal, razón por la que fue apelada consignándose como agravios la inobservancia del art. 315 incs. a), b), c) y e) del Codigo Niña Niño y Adolescentes (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- y además que habría sido basada en hechos inexistentes, no acreditados o valorados defectuosamente; recurso que fue de conocimiento de las Vocales ahora demandadas, quienes ratificaron el fallo apelado a través del Auto de Vista 07/2020 de 24 de julio, vulnerando normativa nacional e internacional de derechos humanos de protección preferente tratándose de procesamiento a menores de edad.

Añaden que la Fiscalía en la acusación no advirtió la fecha o lapso de tiempo en el que se hubiera producido la violación del menor CC, extremo importante para fundar la responsabilidad penal, aspecto que tampoco consta en el acta de juicio oral, hasta cuya conclusión tampoco se estableció con prueba judicializada dicho extremo.

Señalaron en cuanto a la Jueza a quo, que su fallo incurre en contradicción pues refiere "no siendo posible tener un dato exacto del tiempo por la edad del niño..."; no obstante, luego afirmó "el niño señaló con los dedos de las manos cuando tenía cuatro años de edad..." para posteriormente concluir sin base probatoria que el hecho de violación se produjo luego del 27 de febrero de 2017, afirmando categóricamente que el menor BB tenía catorce años, sin existir razonamiento del momento en que ocurrió el hecho; empero, si dicho extremo no fue determinado, no es posible deducir que el prenombrado contaba con la edad referida al momento de un hecho no determinado en el tiempo, lo que genera la existencia de duda razonable; apreciación en la que además omitió asignar valor probatorio a cada una de las pruebas, pues no precisó en base a cuales asumió tal convicción y cuales fueron desestimadas, inexistiendo pronunciamiento acerca del informe pericial en psicología y el informe de dicha profesional, que al realizar una valoración completa en el apartado "X" relativo a RESULTADOS 1. PROTOCOLO DEL ANALISIS BASADO EN CRITERIOS (CBCA), en el recuadro de la parte final estableció respecto al análisis del testimonio, que el puntaje obtenido es de 17, considerándose del 13 al 25 medianamente creíble, aspecto que no fue valorado por la jueza a quo, pues medianamente creíble no resulta igual a probablemente creíble; por lo que, debió aplicarse el principio de favorabilidad y duda razonable, teniéndose también en la columna "CALIFICACIÓN, PRESENCIA O AUSENCIA", en el punto 7 "De acuerdo a los antecedentes del caso, la denuncia se dio en un contexto de conflicto" y en el punto 9 "Se advierte presión para corregir un supuesto comportamiento reprochable", aspectos que no fueron considerados, ya que si se hubiera valorado correctamente se tendría como un hecho real que la denuncia se realizó en un momento de conflicto, extremo corroborado por el testimonio del progenitor, quien señaló que "lo hizo porque sus hermanos estaban progresando más que él", teniéndose también que el niño fue presionado para su declaración; tampoco, fue tomado en consideración el examen médico forense y la aclaración de la perito, que estableció que la víctima tenía problemas de estreñimiento, indicando que no podía precisarse que la cicatriz que tenía el niño víctima fuera producto de una penetración anal, aspecto que debió ser contrastado por la Jueza ahora demandada con la testifical del padre, que en juicio refirió textualmente que "mi hijo era muy estreñido cuando era pequeño, le pusimos perillas no sé cómo se dice" (sic), omisión que cambió el sentido del resultado probatorio del examen forense, ya que de haber primado una valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica hubiera probado que el desgarro anal se debió a los problemas de estreñimiento.

Tampoco fue considerado el informe psicológico en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija y su declaración testifical, en las que se concluye que el niño víctima no puede ubicarse en el tiempo; no se tomó en cuenta la declaración e informe de la trabajadora social de la indicada defensoría; que, conforme las entrevistas realizadas a los padres de la víctima en audiencia de juicio, señaló que el padre del niño refirió que la denuncia sería falsa y, por ende lo afirmado en la etapa de investigación; aún así, la Jueza demandada usó positivamente dicho informe para emitir una sentencia condenatoria, sin considerar tampoco que la testigo señaló textualmente que el progenitor no hizo mención a fechas sobre la comisión del hecho.

Asimismo, se tiene que la declaración del niño en la cámara Gessel, fue parcialmente considerada, pues no se dio valor positivo ni negativo a la participación de una tercera persona implicada, lo que quiere decir que no creyeron esa parte del relato, pero de manera desequilibrada dan credibilidad a otra parte de su declaración en la que refiere que los menores AA y BB al igual que "DD" también participaron en el hecho de violación, empero, debe existir una aclaración al respecto; en cuanto a la declaración del progenitor del niño, la autoridad demandada solo realizó una transcripción de su declaración como testigo, quien negó los hechos de la denuncia señalando que fue mentira; sin embargo, dicho extremo no fue valorado ni contrastado con los demás medios de prueba; finalmente, se excluyó la Resolución de rechazo de 2 de octubre de 2018, emitido a favor de los menores de edad dentro de otro proceso penal, respecto al presunto hecho de violación al menor de siete años DD, medio de prueba que demuestra que lo referido por el menor CC cuando menciona al menor DD como víctima y "victimador" del hecho de violación, no resulta cierto, aspecto demostrado por el rechazo "ratificado"; por lo que, mínimamente debió efectuarse una valoración dentro del marco del art. 219 del CNNA, ya que dichas pruebas eximen de responsabilidad a los menores procesados, toda vez que, la Jueza de primera instancia debió valorarlas integralmente; por lo cual, equilibradamente debió ponderar más de cuatro pruebas frente a una, y no haber dado solo dado valor positivo a la declaración del menor presunta víctima; por lo tanto, obligada correspondía aplicar el principio de favorabilidad y duda razonable.

Por otro lado arguyeron, que el Tribunal de alzada omitió corregir los aspectos precedentemente referidos, ya que pasaron por alto realizar una valoración y fundamentación completa de los medios de prueba, habiendo asumido una determinación que va más allá de lo concluido por la Jueza a quo, al afirmar categóricamente que el hecho de violación ocurrió el mes de agosto de 2017, en base a una entrevista psicológica realizada a los padres de la víctima, sin considerar que el progenitor en juicio no refiere tal precisión de fecha, más por el contrario señala que la denuncia es falsa, tampoco se tomó en cuenta que según el acta de juicio, la madre del niño no testificó; por lo que, no se demostró objetivamente que el hecho de violación hubiera ocurrido la aludida fecha; la declaración testifical de la psicóloga de la Defensoría de la Niñez de Tarija, que señaló "el niño no refería la fecha en las cuales fue agredido porque él no contaba con esa capacidad el mostraba los dedos para mostrar los números, no existe temporalidad exacta en un niño de esa edad" (sic), por lo tanto, el informe 099/2018 de 20 de agosto, no hizo mención a la fecha de la agresión, tampoco se realizó una valoración integral de todas las pruebas, siendo que tres de ellas concluyeron que no fue posible determinar la fecha del hecho porque la edad del niño víctima no permitía ubicarse en el tiempo, elementos probatorios que debieron ser contrastados con la declaración del niño víctima; ya que la actuación contraria generó valoración arbitraria y discrecional, al no haberse dado respuesta al agravio del porque no asignaron valor probatorio a las pruebas que ponen en duda que BB tenía catorce años al momento de un hecho no determinado de acuerdo las reglas del debido proceso para establecer responsabilidad penal; por lo que, corresponde a la justicia constitucional, a consecuencia de la valoración defectuosa que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad, aplicar la SCP 0039/2012 de 26 de marzo, además de pronunciarse sobre el error de presunción de edad de BB conforme el art. 265 parágrafo "II" del CNNA, debiendo primar el principio de favorabilidad e indubio pro reo de acuerdo a los instrumentos internacionales que prohíben toda interpretación restrictiva contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que de manera irrazonable, desproporcional y arbitraria los restrinjan, limiten o supriman.

Asimismo, añadieron que las Vocales demandadas solo realizaron revisión de la valoración probatoria respecto al certificado médico forense, dictamen pericial en psicología y testimonio de la víctima, sin pronunciarse ni valorar integralmente las declaraciones testificales del padre de la víctima, de la psicóloga de la DNA y "las declaraciones testificales de los nosotros como padres de los adolescentes procesados para responsabilidad penal, de la testifical de la trabajadora social" (sic); por lo que, no existió valoración integral del acervo probatorio, ya que obviaron considerar la declaración de la "participación" del menor de siete años DD que también hubiera abusado de la víctima; no tomaron en cuenta que el certificado médico forense aseguró que la lesión en el ano pudo deberse a un estreñimiento, aspecto corroborado por la testifical del progenitor de la víctima, quien refirió que su hijo tenía problemas de estreñimiento y se le aplicaba perillas, tampoco existió pronunciamiento respecto a la declaración del progenitor que desmiente la denuncia.