Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0361/2022-S1 Sucre, 2 de junio de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente 41191-2021-83-AAC Departamento: Santa cruz
En revisión la Resolución 50/2021 de 10 de mayo, cursante de fs. 31 vta. a 35, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yuli Sánchez Ramos contra Silvia Gallegos Romero, Gerente General de la Caja Nacional de Salud (CNS).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 26 de abril de 2021, cursante de fs. 22 a 25, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señala que ingresó a trabajar a la Caja Nacional de Salud (CNS) mediante contrato temporal el 4 de junio de 2020 hasta el 31 de agosto de igual año, el cual, fue renovado del 1 de septiembre al 31 de diciembre del mismo año; sin embargo, una vez concluido, recibió instrucción verbal de sus superiores, de continuar trabajando de manera continua; de tal forma que prosiguió con sus labores de Coordinadora de la Sala Respiratoria Covid-19 del Hospital Municipal Distrito 5 "Los Tusequis" del departamento de Santa Cruz, todo el mes de enero hasta el 4 de febrero de 2021, fecha en la que fue despedida injustificadamente.
Tal determinación se la asumió sin tomar en cuenta su embarazo y sin considerar "...que mi persona contaba con contrato laboral indefinido..." (sic) pues de conformidad a la Ley General del Trabajo concordante con el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, se establece que cuando concluye un contrato a plazo fijo y persistiere las actividades laborales para las cuales el trabajador fue empleado o éste fue contratado, en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que sean en labores propias y permanentes del empleador, existe la tácita reconducción o reconversión de contrato de carácter definitivo.
De igual forma, la ahora accionante reclama además que hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa, no le fue cancelado el sueldo del mes de enero de 2021.
En ese sentido, presentó su denuncia a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, solicitando su reincorporación laboral; sin embargo, dicha instancia declinó competencia argumentando que existen hechos controvertidos.
Finalmente, refiere que acude a la protección que brinda el Tribunal Constitucional Plurinacional, pues considera que la entidad demandada la despidió injustificadamente, el 4 de febrero de 2021, cuando ya contaba con contratación indefinida y sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral, pues se encuentra en estado de gestación.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante considera lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la salud, a la vida y a las asignaciones familiares, así como los derechos del ser en gestación, citando al efecto los arts. 45, 46, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga su reincorporación inmediata al cargo que ejercía, más el pago de salarios devengados, además de la restitución de su derecho a la seguridad social en cuanto a su derecho a seguro médico, pago de beneficios de asistencia social familiar como es el bono prenatal y demás beneficios que correspondan ante el nacimiento de su hijo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó 10 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 29 a 31, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Silvia Gallegos Romero, Gerente General de la CNS, no presentó informe alguno, ni se hizo presente en audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su legal citación cursante a fs. 28; sin embargo, el 10 de mayo de 2021, se presentó un memorial de parte de Jorge Fernando Balderrama Mercado, Administrador Regional Santa Cruz de la CNS en representación legal de la autoridad demandada, señalando que la mencionada tiene su domicilio en la ciudad Nuestra Señora de La Paz, en la avenida Mariscal Santa Cruz esquina Almirante Grau 123 y no donde señaló la peticionante de tutela; razón por la cual, hacía la devolución de la citación realizada a dicha autoridad.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 50/2021 de 10 de mayo, cursante de fs. 31 vta. a 35, concedió parcialmente la tutela impetrada, disponiendo en consecuencia que la entidad ahora demandada, proceda a la entrega del beneficio de subsidio prenatal a la accionante, a partir del quinto mes de embarazo, hasta el momento de la cesación de la relación laboral y dos meses más de dicha desvinculación; decisión que, fue asumida con base en los siguientes fundamentos:
- a)En lo relativo a los funcionarios públicos provisorios, estos no pueden impugnar las resoluciones que indiquen su desvinculación laboral, pues no gozan de inamovilidad, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta, tampoco se tiene la obligación de iniciarles procesos administrativos;
- b)La SCP "1038/2017-S3" indica que se debe seguir recibiendo las asignaciones familiares hasta dos meses a contar desde el primer día del mes siguiente a la fecha de la cesación del trabajador; y,
- c)No pueden pronunciarse sobre la reincorporación, toda vez que la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, dispuso declinar competencia a la jurisdicción ordinaria, que será quien determine si corresponde o no la reincorporación de la impetrante de tutela.
En vía de aclaración, complementación y enmienda, en audiencia la accionante a través de su abogado solicitó se enmiende la Resolución en cuanto al pago por el trabajo que realizó en los meses de enero y febrero -de 2021-, asimismo sobre los subsidios prenatal y de lactancia hasta que el niño cumpla un año de edad.
En respuesta, la Sala Constitucional complementó la Resolución en cuanto al pago de sueldos devengados hasta el momento de la cesación de la relación laboral en el mes de febrero de 2021, manteniendo lo dispuesto en cuanto al pago de subsidios.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Memorándum Cite: DCE-54/2020 de 4 de julio; por el cual, Yuli Sánchez Ramos -accionante- fue transferida a Consulta Externa del Hospital Municipal Distrito 5 "Los Tusequis" del departamento de Santa Cruz (fs. 7).
II.2. Mediante Formulario "HB-02" Personal de Contrato, se evidencia la contratación de la impetrante de tutela para que desempeñe como médico dependiente del Centro Integral de Medicina Familiar (CIMFA) Irala de la CNS Regional Santa Cruz, del 1 de septiembre a 31 de diciembre de 2020 (fs. 5).
II.3. A través de Resolución de 4 de marzo de 2021, el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, declinó competencia para que la demandante de tutela, acuda ante la autoridad llamada por ley (fs. 14 a 15 vta.).
II.4. Cursa Cite. RRHH 001/2021 de 7 de abril; mediante el cual, la Encargada de Personal del Hospital Convenio "DM-5" de la CNS, informó que Yuli Sánchez Ramos fungió como Coordinadora de Sala Respiratoria Covid-19, mediante contrato de 4 de junio al 31 de agosto, ambos de 2020; y, de 1 de septiembre al 31 de diciembre del mismo año, "...Habiendo trabajado de forma continua el mes de Enero hasta el 4 de Febrero de 2021, estando en estado de gestación de 24 semanas aun así no habiéndose realizado nueva contratación" (sic [fs. 6]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante alega que la CNS, Regional Santa Cruz, entidad demandada, lesionó sus derechos fundamentales a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la salud, a la vida y a las asignaciones familiares, así como los derechos del ser en gestación; toda vez que, habiendo concluido el plazo estipulado en su contratación el 31 de diciembre de 2020, por órdenes de sus superiores, continuó prestando sus servicios de manera ininterrumpida todo el mes de enero hasta el 4 de febrero de 2021, fecha en la que fue despedida injustificadamente, y sin tomar en cuenta su estado gestacional y que su contratación de acuerdo a norma se había convertido en indefinida, debido a la reconducción y reconversión contractual. Por lo que solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga su reincorporación inmediata al cargo que ejercía, más el pago de salarios devengados, además de la restitución de su derecho a la seguridad social en cuanto a su derecho al seguro médico, pago de beneficios de asistencia social familiar como es el bono prenatal y demás beneficios que correspondan ante el nacimiento de su hijo.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto se analizarán los siguientes temas:
- 1)Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores;
- 2)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; y,
- 3)Análisis del caso concreto.
III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores
Sobre este tema en particular, el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la , realizó una sistematización jurisprudencial, determinando lo siguiente:
Con relación a la garantía de inamovilidad laboral, la de 20001 constituye el antecedente de la línea jurisprudencial sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos de despidos intempestivos de padres progenitores; en la cual, se estableció que la tutela de los derechos del trabajador y del ser en gestación, no pueden estar pendientes de otros recursos o vías administrativas; dicho entendimiento, fue confirmado por la 2; y posteriormente, por la 3, reiterando que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no se sujeta al principio de subsidiariedad. Por su parte, la 4, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, estableció que dado que el art. 1 del DS 496, es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para pedir su reincorporación y acudir directamente a la acción de amparo constitucional.
En torno a la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la estabilidad laboral por vía de la acción de amparo constitucional, la de 20015 sentó la línea jurisprudencial de denegatoria de tutela de reincorporación laboral por vía constitucional, en caso de despidos, en mérito al principio de subsidiariedad; ya en vigencia del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, la 6, refiriéndose a una conminatoria de reincorporación laboral, señaló que el amparo constitucional no era el mecanismo idóneo para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, debiendo acudirse a la misma instancia que emitió la resolución; entendimiento reiterado por la 7.
Posteriormente, la 8 efectuó una mutación implícita, ya que concedió la tutela de reincorporación laboral dispuesta en la conminatoria laboral.
Luego, la 9 moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos:
- a)Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional;
- b)La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y,
- c)En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/201310, la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.
A partir de lo señalado y efectuado el examen de la línea jurisprudencial, en cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos en que se denuncia vulneración a la inamovilidad y estabilidad laboral de madres gestantes y padres progenitores por efecto de despidos intempestivos, resulta aplicable el entendimiento contenido en la , por cuanto permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral y del derecho a la estabilidad laboral de padres progenitores hasta el año de edad del hijo o hija a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por consiguiente, si el trabajador así lo decide, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la justicia constitucional (...).
III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:
Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:
- 1)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa11, o en su caso;
- 2)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo12.
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o del hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla la misma.
En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:
- i)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o,
- ii)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la 13, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.
De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico14; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.
III.2.1. Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional
Lo señalado anteriormente, permite aclarar algunos presupuestos procesales básicos comunes al problema jurídico sobre la inamovilidad laboral de la o el progenitor:
- a)La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
- b)La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquella contra quien se dirige la acción (Por todas, las y , entre muchas otras).
En ese orden, si bien, dependiendo del acto lesivo concreto denunciado, la legitimación pasiva la ostenta el Jefe Departamental del Trabajo y el empleador, uno de ellos o, finalmente a ambos, empero, teniendo en cuenta que se unificó el problema jurídico material (Fundamento Jurídico III.1), el legitimado pasivo principal es el empleador del sector público o privado, quien causó la lesión de los derechos de la o del progenitor bajo la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE; y en ese sentido, es la persona o autoridad llamada a reparar tal garantía y los derechos involucrados en ella; sin embargo, cuando corresponda, la acción también puede ser formulada contra el Jefe Departamental de Trabajo, en los casos en que no emita la correspondiente conminatoria de reincorporación; con la aclaración que si solo se interpuso contra uno de ellos, corresponderá la flexibilización de la legitimación pasiva, debido a que se trata de la protección de un grupo de atención prioritaria.
- c)Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde:
- c.1)La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la 15), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y,
- c.2)El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.
III.2.2. Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados
- i)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones
i.a) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos
La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:
- 1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/201216); y,
- 2)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (17;
i.b) Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo
Del mismo modo, ha realizado interpretaciones sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo. Al respecto, la , en el Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:
- 1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;
- 2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;
- 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.
La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que:
En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:
- a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;
- b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;
- c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tácita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.
En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.
Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:
- a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
- b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
- c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,
i.c) Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa
La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las , , , y la 18.
- ii)Sobre la forma de reincorporación. La reincorporación laboral producto de la tutela, implica que la progenitora o progenitor trabajador debe retornar al mismo cargo, con la misma categoría, el mismo lugar y el mismo nivel salarial al momento del despido, salvo que: ii.a) El cambio conlleve una situación más favorable, como un ascenso o se le permita cumplir sus funciones en condiciones más adecuadas y seguras para su salud y la de la hija o hijo, sujetos de protección (, , , y ; y, , , y , entre muchas otras); y, ii.b) Se trate de servidores públicos progenitores de libre nombramiento; pues, conforme se ha señalado, en estos casos, la inamovilidad laboral es entendida como estabilidad laboral; y, por ende, pueden ser reincorporadas o reincorporados a otro cargo sin afectar su nivel salarial --.
- iii)Respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección
No es un requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección constitucional (19).
El medio probatorio documental eficaz para probar la reticencia del empleador a cumplir una conminatoria de reincorporación laboral, es el informe del Inspector del Trabajo. En el caso de la tutela directa, pueden producirse además otros medios de prueba, como prueba documental, pericial, testifical, etc.
- iv)Las obligaciones del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud
La Constitución Política del Estado en su art. 45.V, reconoce que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas nos pertenecen).
Derecho a la maternidad segura
A partir de las obligaciones del Estado contenidas en el art. 45.V de la CPE, la 20, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, la 21.
Derecho a la seguridad social y salud
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