0361/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0361/2023-S1 Sucre, 2 de mayo de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 46774-2022-94-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 041/2022-SII de 13 de abril, cursante de fs. 210 a 214 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Carlos Mamani Colque contra María Cristina Díaz Sosa y Edwin Aguayo Arando, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 10 de marzo de 2022, cursante de fs. 144 a 156 vta., el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho, señalando que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público por la supuesta comisión del delito de abuso sexual, se encuentra indebidamente sentenciado a trece años de presidio, con base a un indebido procesamiento desde la Sentencia, Auto de Vista y Auto Supremo, al omitir valorar sistemáticamente sus pruebas de descargo relevantes que contrastaban la teoría de la acusación en sentido que en agosto de 2017, cuando la menor se encontraba sola en su cuarto su padrastro -ahora accionante- aprovechando que la madre de la menor no se encontraba en su casa, habría abusado sexualmente de esta, acusación a la que la denunciante Betty Jucumari Yarhui se adhirió plenamente, incluyendo las pruebas de cargo ofrecidas.

Ofreciendo las pruebas de descargo consistentes en documentales de la PD 1 a la 23, la PD 15 de control de asistencia a su fuente laboral del 1 al 31 de agosto de 2017, la PD 16 también de control de asistencia del 1 al 30 de noviembre del mismo año, el Dictamen pericial 007/2018 de 19 de mayo de triangulación de llamadas y localización de ubicación, entre otras, realizado el juicio oral y producidas las pruebas de cargo y descargo, el Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, además de indebidamente validar la manifiesta negligencia del Ministerio Público al no presentar oportunamente pruebas físicas de cargo, cuando ingresó a la fundamentación probatoria y sin que exista una causa legal descartó la prueba de cargo MPPD8, señalando que las pruebas de descargo P15 y P19 -que contrastaban completamente la versión acusatoria- serían posteriormente valoradas, lo que jamás hizo, además no tomó en cuenta que en la acusación el Ministerio Público no precisó días, minutos, ni horas solo acontecimientos, señalando también que no sería objeto de valoración la prueba de descargo P20 acerca del informe de consultoría forense porque no se habría producido consultores técnicos en el presente caso.

En mérito a los fundamentos expuestos, presentó recurso de apelación restringida contra la Sentencia denunciando la errónea aplicación de la ley adjetiva por defectuosa e insuficiente valoración de la prueba, precisando que no realizó la valoración de cada prueba de manera individual en especial la de descargo; y que no existe fundamentación de la Sentencia o esta es insuficiente o contradictoria en el entendido que no se precisó días, horas, ni minutos, que si bien el Juez a quo señaló que valoraría posteriormente sus pruebas relevantes PD15, 16, 19, 21 y testificales; sin embargo, nunca lo hizo; resolviendo la apelación interpuesta la "Sala Penal" mediante el Auto de Vista 173/2021 de 26 de abril, declaró improcedentes ambos motivos, limitándose a señalar que el Juez de grado habría identificado y descrito las pruebas literales de descargo enumerándolas una a una y dándoles el valor correspondiente, por lo que no era evidente que hubiese efectuado una mera enunciación de las pruebas, ni la falta de valoración individual y conjunta; y que en la apelación no se señala en ninguna parte de la Sentencia donde está la contradicción, mencionándola simplemente pero sin fundamentar.

Ante tal decisión, formuló recurso de casación alegando que existía defecto absoluto en alzada por no responder a cada aspecto mencionado en cada uno de sus motivos de apelación restringida y por ende por falta de fundamentación del Auto de Vista; acusando también vulneración al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, vulneración a la legalidad y seguridad, defecto absoluto por cuanto el Tribunal de apelación no realizó el control de logicidad, la omisión en la valoración de la prueba.

Una vez admitido el recurso de casación, posteriormente la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia emitió el , ratificando todas las anteriores vulneraciones, estableciendo que no era evidente la denuncia sobre la incongruencia omisiva, ya que existiría pronunciamiento expreso e individualizado sobre ambos agravios; por lo que, los precedentes invocados no resultarían contradictorios a lo resuelto por el Tribunal de apelación. Sobre el segundo motivo casacional no obstante que admitieron que el Tribunal de alzada no resolvió el primer agravio de su recurso de apelación restringida de manera motivada y fundamentada, contradictoriamente indicaron que no era evidente que esa "fundamentación" se hubiera limitado solamente a manifestar que la víctima no estaba "a precisar días, horas y minutos sobre los hechos juzgados" (sic) indicando que como recurrente no identificó con precisión en qué parte de la Sentencia se encontraría la contradicción, pese a que fue admitido con base a su doctrina de flexibilización por la cual no se exige invocar precedentes contradictorios, sino fundamentar la existencia de defectos absolutos, por lo que incumplieron su propia doctrina.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de las "garantías" del debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia, de tutela judicial efectiva en su faceta de fundamentación y valoración razonable; citando al efecto, los arts. 115, 117.1 de la Constitución Política del Estado (CPE) y arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se deje sin efecto el y se emita uno nuevo restituyendo y cumpliendo sus garantías constitucionales y convencionales vulneradas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 11 de abril de 2022, según consta en acta cursante de fs. 193 a 207, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los fundamentos contenidos en el memorial de la acción tutelar formulada, señalando además en la audiencia virtual que:

a)De acuerdo a las pruebas de descargo se demostraba que él no había estado en el lugar de los hechos;
b)El Ministerio Público no presentó sus pruebas físicas de cargo; sin embargo, el Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca de manera parcializada, las admitió refiriendo que no podía afectar a la víctima;
c)El Juez antes señalado nunca hizo una valoración de acuerdo a reglas de sana crítica de las pruebas de descargo condenándole a una pena de trece años, sin valorar las pruebas relevantes sobre todo del detalle de entradas salientes del celular y la ubicación del celular, además de no valorar las pruebas periciales de psicólogos, según manifestó el Juez porque no se habrían producido consultores técnicos, lo cual no es una causal de valoración de la prueba, no obstante que estaba obligado a valorar de manera armónica todas las pruebas tanto de cargo como de descargo;
d)El Auto Supremo impugnado no tiene una debida fundamentación porque es contradictoria, irrazonable, ilógica; y,
e)Los Magistrados demandados admiten que el Tribunal de apelación no resolvió el primer motivo del recurso de apelación restringida, pero introducen la exigencia de una valoración de precedentes, no obstante que acogieron la doctrina de la admisión de los recursos de casación, como es la de flexibilización en la admisión del recurso de casación, por la cual no se exige precedentes contradictorios.

Sobre el informe presentado por las autoridades demandadas, el impetrante de tutela manifestó que, respecto a lo indicado por la Magistrada demandada de que sólo fuese un lapsus calami y que los argumentos presentados por su parte no serían de relevancia constitucional, tratando de salvar lo insalvable, por cuanto de su propio informe se puede establecer que vacía de contenido sus derechos y garantías, ya que por un lado se señala que el fallo es contradictorio -se entiende el del Tribunal de alzada- pero luego resuelve lo contrario, además de aceptar el recurso de casación en base a la segunda causal por flexibilización, pero después le piden precedentes contradictorios, afectando la exigencia de fundamentación coherente, lógica y razonable que forma parte del debido proceso.

A las preguntas de los Vocales de la Sala Constitucional Primera y Segunda del departamento de Chuquisaca, el accionante respondió señalando que:

1)El Auto Supremo arrastró todos los problemas que se presentaron desde el inicio, cuando el fallo debía de ser impecable, sin incurrir en contradicciones con su propia jurisprudencia, máxime si es un Tribunal de cierre;
2)El fallo es manifiestamente ilógico porque admiten el recurso de casación con la doctrina de flexibilización y luego se exige un precedente contradictorio, además de adolecer el fallo de una debida motivación;
3)Los demandados señalan que los precedentes no eran aplicables, pese a que admitieron el recurso de casación aplicando la flexibilización; y,
4)La trasgresión a la tutela judicial efectiva que hace al debido proceso, surge cuando no se da una fundamentación adecuada completa, más allá de considerar que en el Auto Supremo exista un lapsus calami, porque se vacía de contenido dicha garantía.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Cristina Díaz Sosa, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por Informe escrito presentado el 11 de abril de 2022, cursante de fs. 187 a 192 de obrados, solicitó que se deniegue la tutela impetrada, manifestando que:

i)No se desconoce que se introdujo la palabra "no", antecediendo a la frase "...resuelve el primer agravio del recurso de apelación restringida de manera motivada y fundamentada", pero debido a un lapsus calami a tiempo de la elaboración del fallo de forma totalmente involuntaria, aspecto que no puede analizarse de forma aislada o sesgada, por cuanto el razonamiento esgrimido en su totalidad en el fallo cuestionado, muestra en realidad que el Auto de Vista que se cuestionó a través del recurso de casación contiene la debida motivación y fundamentación, exponiendo el Tribunal Supremo de Justicia las razones por las cuales arriba a esa determinación;
ii)La supuesta vulneración denunciada, no reviste ninguna relevancia jurídica, toda vez que las alusiones que se esgrime en la acción de amparo constitucional no recaen sobre el fondo de la denuncia analizada y resuelta en casación, ya que en ningún momento se refiere que se haya erróneamente analizado, no se formula cuestionamiento alguno sobre el fondo, demostrando que el accionante está conforme con la decisión asumida;
iii)La garantía constitucional denunciada como supuestamente vulnerada, no guarda relación con el hecho fáctico que expone el accionante;
iv)El accionante omite argumentar de forma clara y precisa como los hechos que expone, demuestran la vulneración a la garantía constitucional que alude, no explica las normas que hubiesen sido incorrectamente aplicadas o los motivos por los cuales considera que las aplicadas no sostienen los argumentos y razonamientos del Tribunal Supremo de Justicia;
v)Sobre la supuesta vulneración a la valoración razonable, no se explica los motivos por los cuales se concluye ello, máxime si se considera que éste Tribunal por imperio de la Ley, no tiene como facultad reconocida el realizar la valoración de la prueba, sino un simple control de la misma, efectuada por el Tribunal de alzada;
vi)Con relación a la incongruencia interna alegada, no resulta ser evidente ya que el mantiene relación y coherencia entre la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva, no existiendo en su contenido consideraciones contradictorias entre sí, ni con el punto de la misma decisión, como mal pretende hacer ver el accionante; y
vii)El accionante omite cumplir con la carga argumentativa respecto a la relevancia constitucional de todo lo que alega, ya que no expuso argumento alguno referido al fondo de la decisión asumida y menos indica si el fallo será modificado en su parte resolutiva o no.

Edwin Aguayo Arando, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no presentó informe escrito ni oral en audiencia, pese a su legal citación que consta a fs. 169.

I.2.3. Intervención de las terceras interesadas

Lurdes Elizabeth Fernández Vargas, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, como tercera interesada en audiencia virtual, expresó lo siguiente:

a)No existió ninguna vulneración al debido proceso y a todos los puntos señalados por el accionante; toda vez que, se valoró la prueba que se produjo en las diferentes etapas del proceso, velando por los derechos y garantías de una menor de edad, en resguardo del interés superior y el derecho a la libertad sexual de la misma; y,
b)Considerando que una menor de edad no recuerda fechas, días y horas de la agresión sexual que sufrió, no se le puede exigir este detalle, se demostró que la víctima dijo la verdad; por lo que, se dictó una sentencia condenatoria.

Betty Jucumari Yarhui, no presentó memorial alguno ni asistió a la audiencia virtual de acción de amparo constitucional no obstante su legal citación (fs. 166, 168).

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

La representante del Ministerio Público pese a estar presente en audiencia virtual de consideración de ésta acción tutelar, no intervino en la misma.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Chuquisaca, por Resolución 041/2022-SII de 13 de abril, cursante de fs. 210 a 214 vta., concedió la tutela solicitada y en consecuencia dejó sin efecto el , disponiendo la emisión de una nueva resolución, bajo los siguientes argumentos:

1)La conclusión a la que arribaron las autoridades demandadas no contiene un sustento fáctico claro y preciso, refiriendo únicamente que el Tribunal de alzada emitió criterios respecto a los agravios, pero no se sabe cuáles son esos criterios, si el mismo responde a lo sustancial de los reclamos planteados en el agravio de apelación;
2)No se explica de qué manera los criterios o fundamentos del Auto de Vista resultan ser fundamentados y motivados, que permita entender que el citado Auto Supremo cumple con los parámetros establecidos en el "fundamento jurídico III.2" (sic) y lo expresado en el precedente transcrito;
3)Se puede concluir que la conclusión asumida, se encuentra en contradicho con lo señalado en el según el cual la debida congruencia no es solamente emitir un criterio, sino que el mismo debe estar debidamente fundamentado y motivado, en consecuencia "el Auto Supremo al resolver el recurso de casación no cumple con los parámetros desglosados en el fundamento III.2, porque no dice cómo es que el pronunciamiento del Tribunal de apelación cumple con esos parámetros, puesto que no explica de manera clara, expresa y completa las razones de sus conclusiones y por supuesto no tiene lógica lo que pretende explicar" (sic);
4)La forma indebida de resolver el recurso de casación adquiere relevancia constitucional por cuanto sus conclusiones están contradichas con el precedente que dice que el de alzada debe pronunciarse de manera fundamentada y motivada, pero en el Auto Supremo se señala que para configurar la incongruencia se debe estar ante una ausencia total de pronunciamiento, lo cual no es evidente, ya que la misma puede también configurarse cuando en lugar de identificar y precisar los agravios y analizar lo sustancial de un recurso o agravio, se recurre a aspectos generales, teóricos y doctrinarios que no explican de qué manera el caso concreto se ajusta a los parámetros exigidos, convirtiéndose en un medio ineficaz para los fines que fue previsto, derivando en la lesión de derechos fundamentales del debido proceso, el acceso a un recurso efectivo y la tutela judicial efectiva;
5)Con relación al segundo motivo de casación, no contiene ningún análisis de lo expresado por el Auto de Vista para determinar si el mismo responde de manera clara, precisa, completa, fundamentada y motivada a los agravios planteados y si los razonamientos resultan lógicos y razonables;
6)El Auto Supremo impugnado se limita a transcribir citas de sentencias constitucionales y autos supremos sin realizar un análisis de los motivos del recurso de casación, sosteniendo que en el caso concreto el Auto de Vista cumplió con su deber de realizar un efectivo control de legalidad sobre lo resuelto por el inferior;
7)La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia no cumple con la labor de examinar de manera exhaustiva la problemática planteada y por tanto no expone las razones jurídicas que sustenten sus conclusiones;
8)Si bien el Auto Supremo establece parámetros normativos y jurisprudenciales, empero no los aplica ni al análisis de la problemática puesta en su consideración, ni a la estructura que debe tener su propia resolución; y,
9)Con relación al segundo motivo de casación admitido en base a los criterios de flexibilización, en el examen de fondo, sin realizar un adecuado análisis, se sostiene que no existe contradicción con el precedente invocado, lesionando también la tutela judicial efectiva en cuanto ella exige no solamente una conclusión, sino que se analice de manera real y efectiva el contenido sustancial de lo planteado en los recursos, por cuanto de lo contrario pierde su efectividad, convirtiéndose en una fórmula para cumplir el agotamiento de los mecanismos recursivos y ejecutoriar la Sentencia.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Sentencia 17/2020 de 17 de noviembre, por la cual se declaró a Juan Carlos Mamani Colque -accionante- autor y culpable del delito de abuso sexual tipificado por el art. 312 segunda parte del Código Penal (CP), imponiéndole la pena privativa de libertad de trece años a ser cumplida en el Centro Penitenciario San Roque de Sucre (fs. 77 a 84 vta.).

II.2. Consta recurso de apelación restringida presentado el 8 de diciembre de 2020, por el ahora accionante contra de la Sentencia 17/2020 (fs. 87 a 98 vta.).

II.3. Por Auto de Vista 173/2021 de 26 de abril, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto por el impetrante de tutela Juan Carlos Mamani Colque (fs. 115 a 119).

II.4. Cursa recurso de casación planteado el 7 de mayo de 2021, por Juan Carlos Mamani Colque en contra del Auto de Vista 173/2021 de 26 de abril, pidiendo que se anule el mismo (fs. 120 a 128).

II.5. Por , emitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, declaró admisible el recurso de Casación en cuanto al primer motivo, con cita de precedentes contradictorios y el segundo motivo, por flexibilidad (fs. 134 a 137).

II.6. Consta , pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia -demandados-, que declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juan Carlos Mamani Colque -accionante- (fs. 138 a 141 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión al debido proceso en sus elementos de fundamentación, valoración de la prueba, y congruencia, así como el derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra, fue sentenciado indebidamente a trece años de presidio por la comisión del delito de abuso sexual, existiendo deficiencias desde la Sentencia, Auto de Vista hasta el Auto Supremo, puesto que no se valoraron sus pruebas de descargo, además de no precisarse en la acusación fiscal días, minutos, ni horas, solo acontecimientos, extremos que en su recurso de casación fueron reclamados alegando que el Tribunal de alzada no respondió a cada uno de sus motivos de apelación restringida, incurriendo el Auto de Vista en falta de fundamentación; sin embargo, los Magistrados accionados ratificaron todas las anteriores vulneraciones, pese a que admitieron que los Vocales no resolvieron el primer agravio de su recurso de apelación restringida de manera motivada y fundamentada; indicando también que no identificó con precisión en qué parte de la Sentencia se encontraría la contradicción, pese a que su recurso fue admitido con base a la doctrina de flexibilización que no exige invocar precedentes contradictorios, sino fundamentar la existencia de defectos absolutos; incumpliendo de esa manera su propia doctrina.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; y, para el efecto se analizarán los siguientes temas:

1)La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso;
2)El recurso de casación;
3)La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales; y,
4)El análisis del caso concreto.

III.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , reiterada por la , asumió el siguiente entendimiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la CADH; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la 1; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la 2, se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En el Fundamento Jurídico III.3 de la , se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como son:

Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,

b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la 3, precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la 4 se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la 5 la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

i)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
ii)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;
iii)Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos;
iv)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y,
v)La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la -6.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la como la , señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión:

a)Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten;
b)Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;
c)Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y,
d)Por la falta de coherencia del fallo, se da:
d.1)En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y,
d.2)En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes.

Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la 7, así como en la 8, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la 9, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la 10 señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

La jurisprudencia contenida en la como en la citadas anteriormente fue modulada por la ; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación, previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional; por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, estableció:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.2. El recurso de casación

Con relación al referido recurso la , desarrolló el siguiente criterio jurisprudencial:

La competencia para su conocimiento, tiene origen constitucional, así el art. 184.1 de la CPE, determina que el Tribunal Supremo de Justicia es competente para: "Actuar como tribunal de casación y conocer recursos de nulidad en los casos expresamente señalados por ley" (las negrillas son incorporadas). Conforme a ello, tratándose del recurso de casación, existe expresa remisión a la ley, rigiendo por tanto el principio de reserva legal.

En ese ámbito, es el Código de Procedimiento Penal en sus arts. 416 al 420, el que regula el recurso de casación. Así el art. 416 se refiere a su procedencia y el 417 establece los requisitos para su interposición.

En ese sentido, el art. 416 (Procedencia) del CPP, establece:

El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia [ahora Tribunales Departamentales de Justicia] contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores de Justicia o por la Sala Penal de la Corte Suprema.

El precedente contradictorio deberá invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelación restringida.

Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance.

Por su parte, el art. 417 (Requisitos) del CPP, determina: "El recurso deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto de Vista impugnado ante la sala que lo dictó, la que remitirá los antecedentes a la Corte Suprema de Justicia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes".

Finalmente, el art. 419 (Resolución del recurso) del CPP, dispone:

Admitido el recurso, sin más trámite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal de la Corte Suprema de Justicia dictará resolución por mayoría absoluta de votos determinando si existe o no existe contradicción en los términos del artículo 416 de este Código.

Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia.

En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivo el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.

Estas disposiciones son concordantes con el art. 407 de la misma norma procesal penal, que dispone que el precedente contradictorio debe invocarse por el recurrente al tiempo de interponer recurso de apelación restringida, apelación que de acuerdo a la misma disposición, solo podrá ser planteado contra sentencias.

Conforme a dichas normas, el recurso de casación procede contra autos de vista que resolvieron recursos de apelación restringida, pronunciados por los tribunales departamentales de justicia, contrarios a otros precedentes pronunciados por otros tribunales departamentales de justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de aquí podemos establecer la naturaleza y finalidad del recurso de casación.

El Tribunal Constitucional en la , en el Fundamento Jurídico III.2.1 se refiere a la naturaleza y finalidad del recurso de casación, señalado lo siguiente:

Según la doctrina del Derecho Procesal, la casación es un recurso extraordinario y excepcional que tiene una doble función, de un lado, la de unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro, la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. Dada su naturaleza jurídica, así como sus raíces históricas, la casación no es una instancia adicional del proceso, sino un recurso extraordinario que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen; de ahí que, tanto la doctrina cuanto la legislación, le reconocen un carácter excepcional a este recurso, toda vez que, en primer lugar, no procede contra toda sentencia sino solo contra aquellas que el legislador expresamente señala en la ley; y, en segundo lugar, porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio, es decir la dilucidación de los hechos objeto de litigio, sino que el Tribunal de casación ponga correctivos a la diversidad de interpretaciones del derecho realizadas por los distintos jueces o tribunales de instancia, así como las transgresiones en que éstos pueden incurrir con la legislación (las negrillas son incorporadas):

Entendimiento que fue sostenido también por la 11, que establece que en el sistema procesal penal, el recurso de casación se limita a analizar cuestiones de derecho, y que la exigencia de invocar el precedente contradictorio a quien recurre de casación, se constituye en un requisito básico para su activación y no un informalismo que impida el acceso a la justicia.

Sin embargo, además de la finalidad anotada, de interpretación uniforme de las normas jurídicas, es evidente que el Tribunal Supremo de Justicia es competente para analizar los defectos absolutos, por inobservancia o violación de derechos y garantías previstas tanto en la Ley Fundamental como en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en el Código de Procedimiento Penal; los cuales, no son susceptibles de convalidación, y por ende, no pueden ser valorados ni utilizados para fundar una decisión judicial; en ese sentido, el Código de Procedimiento Penal establece que esos defectos, pueden ser impugnados en los casos y formas previstos por el mismo Código; por lo que, desde una interpretación sistemática de las normas procesales penales, en especial de los arts. 416 y 417 del CPP con la propia Constitución Política del Estado, se concluye que el medio de impugnación previsto por el Código de Procedimiento Penal para denunciar la lesión a derechos y garantías constitucionales en apelación, es el recurso de casación, cuya finalidad, por tanto no solo es buscar la uniformidad de los fallos, sino también el de velar por el respeto de derechos y garantías constitucionales; pues, jueces, juezas y más aún las máximas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se constituyen en los garantes primarios de la Constitución Política del Estado, de los derechos y garantías constitucionales, conforme lo entiende la ; toda vez que, uno de los fines y funciones del Estado es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Ley Fundamental -art. 9.4 de la CPE-; además, el art. 178 de la Norma Suprema, establece los principios rectores de la función judicial, siendo uno de ellos, el de respeto a los derechos, principio que de acuerdo al art. 3.12 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ): "Es la base de la administración de justicia, que se concreta en el respeto al ejercicio de derechos del pueblo boliviano, basados en principios ético - morales propios de la sociedad plural que promueve el Estado Plurinacional y los valores que sustenta éste".

En ese sentido, la 12, moduló la antes referida, señalando en su Fundamento Jurídico III.1, que todos los órganos jurisdiccionales tienen la labor de: ...ejercer de oficio el control de la actividad procesal defectuosa incluso cuando no exista petición de parte procesal justamente por su naturaleza inconvalidable y por tanto no dependen de la voluntad del afectado ni requieren de cita de precedente contradictorio, aspecto que sin embargo, no se contrapone con la configuración procesal que el legislador constituido dio al recurso de casación referido en la .

De lo anterior se concluye que la carga de presentar y argumentar el precedente contradictorio no es exigible cuando se aleguen defectos procesales absolutos referidos a la vulneración de derechos y garantías debiendo el Tribunal Supremo de Justicia en estos casos de oficio identificar y aplicar los precedentes contradictorios lo que implica una modulación a la .

Entendimiento que también fue seguido por el Tribunal Supremo de Justicia en los , y , señalando que:

Ahora bien, un supuesto de flexibilización de los requisitos del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia de este Tribunal, es aquel en el que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente:

a)Que el fin último del derecho es la justicia;
b)La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente;
c)La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y,
d)Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.

Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo como obligación el proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso, detallar con precisión la restricción o disminución del derecho o garantía, precisando el mismo y finalmente explicar el resultado dañoso emergente del defecto, así como las consecuencias procesales cuya relevancia tenga connotaciones de orden constitucional.

Conforme a los razonamientos precedentes, se concluye que la finalidad del recurso de casación, es que las normas jurídicas del país sean interpretadas de manera uniforme, correspondiendo esta labor al tribunal de casación en los casos previstos por ley, estableciendo ello a través de la jurisprudencia, que se constituye en la fuente del derecho, que debe ser observada por los jueces y tribunales inferiores para lograr la anhelada uniformidad en la aplicación de la ley y satisfacer el goce material de los principios de igualdad y seguridad jurídica; asimismo, el ejercer de oficio el control de la actividad procesal defectuosa lesiva a derechos y garantías fundamentales, justamente por su naturaleza inconvalidable y porque el tribunal de casación se constituye en garante primario de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; y por tanto, tiene el deber de reparar las lesiones a las mismas.

Ahora bien, estando establecido que el recurso de casación, que tiene origen constitucional, fue desarrollado por el Código de Procedimiento Penal, así como por los precedentes constitucionales y el Tribunal Supremo de Justicia, que establecen los casos de procedencia del recurso, conviene analizar si la limitación de la procedencia a los dos supuestos antes analizados -impugnación de autos de vista que resolvieron la apelación restringida planteada contra una sentencia y ejercer el control del respeto a derechos y garantías constitucionales-, es una limitación razonable, o al contrario, resulta irrazonable a la luz de los derechos y garantías de las partes dentro de un proceso.

En ese sentido, debe señalarse que el derecho a recurrir, de manera general persigue la finalidad de permitir que las resoluciones pronunciadas por el inferior sean revisadas por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica, así como proteger el derecho a la defensa, para evitar que quede firme una decisión adoptada con vicios y errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona, conforme lo señala la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dentro del caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica en la Sentencia de 2 de julio de 2004 de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

En el marco del sistema recursivo previsto en el Código de Procedimiento Penal, es evidente que para garantizar el derecho a recurrir se ha previsto el recurso de apelación restringida, que permite que la sentencia pronunciada en primera instancia, sea revisada ante inobservancia o errónea aplicación de la ley, siendo ese el recurso que permite cumplir de manera amplia la finalidad del derecho a recurrir, reservándose el recurso de casación únicamente para los casos de procedencia que fueron analizados precedentemente, lo que resulta lógico desde la perspectiva de nuestro sistema procesal penal y los derechos y garantías reconocidos en nuestra Constitución Política del Estado; pues una posición que permitiera la impugnación de todas las resoluciones dentro del proceso penal, convertiría en ineficaz el sistema penal, dada la proliferación de recursos de casación ante cualquier resolución, lo que evidentemente, además de saturar el recurso de casación, en los hechos, impediría el desarrollo idóneo del referido proceso penal.

Consiguientemente, a partir de lo señalado, se concluye que las causales de procedencia del recurso de casación establecidas en el Código de Procedimiento Penal, resultan razonables y se justifican a partir de la finalidad del mismo, que como se señaló líneas arriba, busca que las normas del país sean interpretadas de manera uniforme y que se respeten los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Asimismo, la misma estableció:

Por otra parte, es imperioso referirse a la denuncia efectuada por la impetrante de tutela, en sentido que el Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, conformado por varones, carecería de una perspectiva de género; sobre el particular, cabe señalar que, independientemente de la conformación del Tribunal, ya sea por varones o por mujeres, sus integrantes están obligados a aplicar una perspectiva de género, en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Boliviano, nuestra Constitución Política del Estado y las normas internas; en ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, por Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre, aprobó el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que contiene los estándares internacionales e internos que tienen que ser cumplidos de manera obligatoria por jueces, juezas y tribunales.

III.3. La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la , asumió el siguiente razonamiento:

III.3.1. El enfoque interseccional

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

El enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos13 tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU) como en los Sistemas Regionales.

Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados14, que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se presentaron varios factores de discriminación. Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: "...Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...". La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: "...Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos...". Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que:

La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso González y Otras ("Campo Algodonero") Vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009, sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (...) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.

409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros Vs. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010, sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres.

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre:

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