Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2023-S1 Sucre, 2 de mayo de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 46801-2022-94-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 27/2022 de 8 de febrero, cursante de fs. 329 a 332 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Pablo Escalante Arteaga contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i.; Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz; Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. Unidad Administrativa Financiera, Gerencia Regional del mismo departamento; y, Eufemia Catarí Huanca, Jefe de Unidad Administrativa Financiera Gerencia Regional del referido departamento, todos de la Aduana Nacional.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
A través de memoriales presentados el 3 y 25 de enero de 2022, cursantes de fs. 108 a 124; y, 161 a 181 vta., el ahora accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Refiere que, el 20 de octubre de 2020 fue contratado por la Aduana Nacional en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana de Puerto Suárez (Arroyo Concepción) de la Gerencia Regional de Santa Cruz.
Mediante Memorándum Cite 5468/2021 de 23 de agosto, emitido por la Presidenta a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada- se le asignó en comisión de servicios a la Gerencia Regional de La Paz por el lapso de ochenta y cuatro días, desde el 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021, desarrollando su actividad laboral en el aeropuerto de la ciudad de El Alto del referido departamento. En su parte final, señala que la Gerencia Regional de Santa Cruz le proporcionará los pasajes y viáticos solamente por un día de traslado, que hasta la fecha no le fue pagado. Asimismo, dicho memorándum no incluyó el pago de sus viáticos conforme establece el art. 18.IV del Reglamento Interno de la Aduana, cuya suma asciende a Bs22 927 80.- (veintidós mil novecientos veintisiete bolivianos 80/100).
Mediante carta AN-PREDC-C-2021/2504 de 20 de octubre de 2021, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, denegó el recurso de revocatoria que planteó en contra del cambio de sede; señalando que, la comisión de servicios se debió a una necesidad institucional y operativa; y que, su nivel salarial no sería afectado, además que esta orden estaba conforme la normativa del Reglamento Interno del Personal el cual en su art. 18.IV determina el pago de viáticos.
Presentó el Informe de 23 de noviembre de 2021, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz -ahora codemandado- sobre la conclusión de la comisión; empero, dicha autoridad jamás dio respuesta a su informe; sino, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional del citado departamento -ahora codemandada-, le señaló que su solicitud no podía ser atendida debido a que el memorándum adjunto no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional, desconociendo su derecho a percibir viáticos. Al respecto, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos -ambos de la Aduana Nacional- establecen que le corresponde el pago de viáticos y que debe ser ordenado mediante el memorándum de designación de la Presidenta ahora demandada y no así por el trabajador, por lo cual dicha Comunicación Interna se constituye en un acto ilegal e indebido cometido por la referida autoridad ahora demandada.
Por Memorándum 6312/2021 de 24 de noviembre -siendo lo correcto 6311/2021 de 22 de noviembre-, nuevamente la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, vulnerando el principio de inamovilidad funcionaria, le asignó otra comisión al distrito de La Paz, por el plazo de treinta ocho días más, desde el 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021. En este memorándum tampoco se ordenó el pago de viáticos por transporte a la ciudad antes citada, alimentación y estadía, cuya suma asciende a Bs10 981 60 (diez mil novecientos ochenta y uno bolivianos 60/100).
Conforme el Cite 7250/2021 de 30 de diciembre, le señalaron que se le devolvería al distrito de Santa Cruz, Gerencia de Puerto Suarez; empero, mediante llamada telefónica y vía WhatsApp le mencionaron que se le otorgaría una nueva comisión en el distrito de La Paz, por lo que de manera inmediata tendría que presentarse en dicha ciudad en enero de 2022. Sin embargo, no le entregaron el memorándum de la nueva comisión y, a pesar de haber realizado varios reclamos al Jefe de Recursos Humanos de la Aduana Nacional Gerencia de La Paz, no obtuvo una respuesta formal. Adjuntó los reportes de asistencia hasta el 22 de referido mes y año, el informe AN-GRLGR-ELALA-I-4198-2021 de 27 de noviembre, el informe final de comisión de servicios AN-GRLGR-ELALA-I-8-2022, el formulario de descargo de viaje de misión oficial, liquidación de viáticos y pasajes; sin embargo, hasta la fecha no se le canceló la comisión desde su inicio.
Se encuentra a kilómetros de su sede laboral que es Santa Cruz, donde tiene constituida su familia, conformada por su esposa y un hijo menor de edad que en ese lapso de tiempo contaba con tan solo tres meses de edad. Su familia depende del salario que percibe mensualmente el cual asciende a la suma de Bs9 040.- (nueve mil cuarenta bolivianos); y que ahora, debe destinarlo al hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, habiendo disminuido considerablemente sus ingresos.
Este hecho no le importó a la Aduana Nacional, que ilegalmente le designó en comisión a otra jurisdicción, incumpliendo el principio de inamovilidad funcionaria, con la única finalidad de perjudicarle, buscando que se canse y renuncie a su cargo. Aspecto el cual es ilegal, ya que al tener un hijo menor de un año, goza de la inamovilidad funcionaria, no puede ser removido de su cargo y distrito laboral.
La Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada- incumple la normativa interna de dicha institución al haber ordenado el pago de viáticos solamente por un día -monto que tampoco fue pagado- conociendo que su comisión inicialmente fue por ochenta y cuatro días y posteriormente por treinta y ocho días más; por lo que, debió ordenar el pago previo de la comisión encomendada en los Memorándums 5468/2021 y 6312/2021 -siendo lo correcto 6311/2021-. Además, no tomó en cuenta que no podía ser removido de su distrito laboral al tener un hijo menor de un año, habiéndose vulnerado el principio de inamovilidad funcionaria.
I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
La parte peticionante de tutela alegó como vulnerado su derecho al salario justo, al principio de inamovilidad funcionaria; y, al efecto cito el art. 48.III, IV y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo que:
- a)Sea restituido a su sede laboral en la ciudad de Santa Cruz, Gerencia de Puerto Suárez;
- b)La Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada- ordene a su departamento de finanzas la cancelación de sus viáticos devengados hasta la fecha, que ascienden a la suma de Bs33 909 40 (treinta y tres mil novecientos nueve bolivianos 40/100), más el día de traslado ordenado en el Memorándum 5468/2021; y, que en virtud al Memorándum 6311/2021, se le dote de pasajes hasta su destino en administración frontera de Puerto Suarez más viáticos por traslados;
- c)En caso de incumplimiento por parte de la autoridad antes mencionada, se determine lo expresado por el art. 129.V de la CPE; y,
- d)Sea con expresa condenación de honorarios, costas y costos.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual en plataforma CISCO-WEBEX el 8 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 318 a 329, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El impetrante de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia virtual ratificó los mismos argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; y ampliándolo, agregó que:
- 1)A través de Memorándum 5468/2021, se le asignó en comisión del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021; posteriormente, mediante Memorándum 6312/2021 -siendo lo correcto 6311/2021-se le asignó en comisión del 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021; asimismo, le dieron un tercer Memorándum 044/2021 por el cual le asignaron en comisión desde el 3 de enero hasta el 1 de abril de 2022, cuando la Constitución y la Ley en materia laboral prohíben trasladar a un trabajador de su ubicación a un distrito laboral distinto, por lo que se vulneró el principio de inamovilidad funcionaria;
- 2)Se incumplió el art. 18 del Reglamento Interno de la Aduana Nacional, el cual establece que el personal declarado en comisión de servicios fuera del departamento donde se encuentra la sede habitual de su trabajo, tendrá derecho a pasajes de ida y vuelta por transporte conveniente y adecuado, y el reconocimiento de viáticos por el tiempo que dure dicha comisión, siendo la autoridad jerárquicamente superior de la institución quien ordene este aspecto mediante memorándum, todo ello porque el salario de un trabajador no puede recibir ninguna disminución;
- 3)Por más de tres meses que se encuentra en La Paz, tuvo que gastar de su sueldo para poder sustentarse, sin que la Presidenta ahora demandada establezca en ninguno de los memorándums el pago de viáticos mientras dure la comisión;
- 4)La jurisprudencia establece que la madre o el padre, sea cual sea su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedido, afectarse su nivel salarial, ubicación y puesto de trabajo;
- 5)En el presente caso, se dio una afectación económica porque tuvo que irse a otro distrito, y pagar su estadía, transporte, alimentación, además de enviar dinero a su familia;
- 6)Presentó sus informes de conclusión de cada una de las comisiones;
- 7)Esta petición no requiere cumplir con el principio de subsidiariedad; toda vez que, se tutela el derecho al trabajo del cual se beneficia la familia;
- 8)El Reglamento Interno, señala que solamente le podían trasladar por dos meses, pero está en comisión ciento cincuenta días;
- 9)Presentó en el momento correspondiente el informe de conclusión el 23 de noviembre de 2021, hizo su liquidación como señala el Reglamento de viáticos y pasajes; y, realizó lo mismo el "3 de enero", hay una hoja de ruta del 23 de noviembre de 2021 sin respuesta hasta el día de hoy, que se encuentra en la Gerencia Nacional de Finanzas; también, se dirigió al Gerente de La Paz, pero tampoco tuvo respuesta; y,
- 10)Solicitó se conceda la tutela impetrada, restituyéndolo a su distrito laboral que es Puerto Suárez, Gerencia Regional de Santa Cruz, se ordene la cancelación de todos sus viáticos, transporte y alimentación, en la suma determinada en el memorial de la acción tutelar planteada en Bs33 909 40.-, además de Bs10 721 90.- (diez mil setecientos veintiuno 90/100) en mérito al último memorándum, el cual debe realizarse a través del Departamento de Finanzas, quienes cometieron la ilegalidad de no atender la solicitud de pago de viáticos por el hecho de que el memorándum no cumplía con lo señalado en la norma.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 306 a 317, manifestó que:
- i)El amparo es improcedente por subsidiariedad, en razón de que el ahora accionante en conocimiento de las acciones de la Aduna Nacional, no utilizó los medios de defensa a su alcance, pues no acudió a la Dirección General de Servicio Civil, tampoco a un juzgado de trabajo y seguridad social;
- ii)El ahora peticionante de tutela, señala que la designación en comisión a la Gerencia Regional de La Paz, realizada por Memorándum 5468/2021, ocasiona una supuesta afectación a su nivel salarial, sin considerar que la Presidenta ahora demandada a momento de emitir el citado memorándum taxativamente señaló: "(...) debiendo al efecto figurar en su mismo ítem y nivel salarial (...)" (sic), y bajo ese contexto en ningún momento se afectó su nivel salarial;
- iii)Los beneficios sociales son derechos adquiridos y consolidados a favor de los trabajadores comprendidos bajo la Ley General del Trabajo; sin embargo, el art. 41 de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999- de manera taxativa, señala que: "Los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo" (sic), concordante con el art. 233 de la CPE, que dispone: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas (...)" (sic);
- iv)Los servidores públicos que desarrollan sus actividades laborales en la Aduana Nacional, se rigen bajo las disposiciones de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, cuyos arts. 6 y 7, excluye de su aplicabilidad la Ley General del Trabajo; la designación del ahora impetrante de tutela fue en calidad de funcionario provisorio de acuerdo al art. 71 de la LEFP;
- v)Los viáticos no se consideran como beneficio social, por lo que la Administración Aduanera bajo ninguna circunstancia vulneró las garantías constitucionales invocadas por el ahora accionante;
- vi)Al no estar consolidado los derechos a beneficios sociales por parte del prenombrado, no corresponde solicitar la tutela a derechos que jamás fueron adquiridos, por su calidad de servidor público;
- vii)El ahora peticionante de tutela fue designado mediante Memorándums 5468/2021 y 6311/2021 emitidos por la Presidenta ahora demandada en comisión de servicios, desarrollando sus funciones como servidor público, regido bajo el art. 18 del Reglamento Interno de Personal, el cual, señala que: "tendrá derecho al reconocimiento de viáticos por el tiempo que dure la comisión, si corresponde conforme a la norma que establece la escala de viáticos y al Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos" (sic) por lo que no se establece la obligatoriedad del pago de viáticos, máxime cuando el art. 7.2 del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos, establece que el pago de viáticos únicamente corresponde a comisiones oficiales, lo cual es concordante con el art. 9.IV del referido Reglamento;
- viii)El Memorándum 5468/2021 establece de manera concreta todos los aspectos inherentes a lo establecido en el art. 18 del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, al tratarse de una "comisión de servicios" (sic) que se desarrolló por plazos mayores a los establecidos en el Reglamento de Permisos Oficiales, Permisos Personales y Becas Estatales, la misma fue dispuesta por la Presidenta ahora demandada, mediante documento expreso, en el caso concreto a través del señalado memorándum, el cual de manera taxativa estableció la información referida al lugar, tiempo de duración y motivo; y,
- ix)Solicitó se deniegue la tutela impetrada. Asimismo, en audiencia virtual mediante plataforma CISCO WEBEX, a través de sus representantes legales, la autoridad ahora demandada ratificó los argumentos expuestos en su informe escrito y ampliándolo el mismo; agregó que:
- a)Con referencia al principio de subsidiariedad, debe existir un daño irreparable; sin embargo, el primer memorándum es de hace cinco meses, con lo cual el ahora accionante está confesando que no existe dicho daño, porque de ser así, hubiese acudido a esta vía más antes;
- b)No fundamentó en qué basa su reclamo para señalar que se violentó su derecho al trabajo, cuando sigue siendo servidor público, manteniéndose su salario y su nivel de ítem;
- c)Todos los trabajadores de la Aduana Nacional al momento de ingresar se les pregunta si tienen la disposición de poder ir a trabajar al interior y todo aquel que responde afirmativamente es incluido como funcionario;
- d)La Aduana Nacional no es una institución común; toda vez que, constantemente por el tema del contrabando se emiten memorándums de comisión para que los funcionarios vayan a ejercer distintas comisiones en frontera, en la ciudad de La Paz, en aeropuertos, esencialmente para resguardar el tema de corrupción, al haberse establecido que los funcionarios no pueden ejercer funciones durante un lapso de tiempo extensivo;
- e)Se presentó como prueba el Informe "932022" emitido por el Departamento de Recursos Humanos, donde se explica y diferencia el tipo de comisiones, en qué casos corresponde pagar viáticos y las razones por las cuales no procede pagar ningún tipo de viático al peticionante de tutela; y,
- f)El ahora impetrante de tutela presentó un recurso de revocatoria basado en la Ley de Procedimiento Administrativo , y como no es una decisión definitiva, pudo haber interpuesto un Recurso jerárquico, pero no lo hizo, seguramente porque se dio cuenta que no era la vía adecuada.
Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz de la Aduana Nacional, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 251 a 259 vta., ratificados en audiencia, manifestó que:
- 1)Conforme al Memorándum 5468/2021 que señaló "(...) debiendo al efecto figurar en su mismo ítem y nivel salarial (...)" (sic), se evidencia que con dicha disposición en ningún momento se afectó su nivel salarial, es más los salarios percibidos por el ahora accionante fueron cancelados de manera oportuna, mucho menos se vulneró su derecho al trabajo;
- 2)El ahora peticionante de tutela tiene la errónea apreciación de que los viáticos son un beneficio social adquirido y que se le debe cancelar de manera inmediata, sin embargo dichos beneficios se encuentran comprendidos bajo la Ley General del Trabajo; empero, el art. 41 de la LGA, señala que: "Los funcionarios de la Aduana Nacional son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo" (sic)., bajo tal contexto, los mismos se rigen bajo la Ley del Estatuto del Funcionario Público;
- 3)Asimismo, el art. 6 de dicha Ley excluye de su aplicabilidad la Ley General del Trabajo a aquellas personas que con carácter eventual o para prestación de servicios específicos o especializados se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable regulado por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios;
- 4)Por su parte, el art. 7.III de la cita Ley, excluye otros derechos establecidos en la Ley General del Trabajo y otras disposiciones del régimen laboral que rige únicamente para los trabajadores;
- 5)El Reglamento Interno de Personal y el Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos no establecen la obligatoriedad del pago de viáticos a los servidores públicos declarados en Comisión de Servicio; y,
- 6)Se rechace la acción de amparo constitucional, declarándola improcedente o denegando la tutela solicitada.
Eufemia Catarí Huanca, Jefe de Unidad Administrativa Financiera Gerencia Regional de La Paz, no presento informe escrito y tampoco asistió a la audiencia virtual, pese a su legal notificación, según consta en acta cursante a fs. 231.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 27/2022 de 8 de febrero, cursante de fs. 329 a 332 vta., concedió en parte la tutela solicitada, sin señalar disposición alguna, y bajo los siguientes fundamentos:
- i)Sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional por cuestiones formales que ya fueron superadas, no merece ningún tipo de pronunciamiento;
- ii)La , establece la inamovilidad del progenitor varón por un periodo de un año computable desde el nacimiento de su hijo, bajo este criterio se procura garantizar la estabilidad laboral y sobre todo la inamovilidad, independientemente si se trata de empleados del sector privado como de funcionarios o servidores públicos en resguardo del recién nacido hasta su primer año de edad, por ser un sujeto vulnerable de protección reforzada;
- iii)El presente caso se trata de la estabilidad en relación a la ubicación del puesto de trabajo, mientras se tenga bajo su cargo un menor de edad, ello tiene como finalidad garantizar el sustento en su entorno familiar, asegurar las mejores condiciones económicas para que éstas sean estables, no pudiendo desmejorarse las condiciones de trabajo en las que éste se encuentra, lo cual podría en algún momento afectar a la madre y al nacido vivo, así como también afectar la condición económica del ahora accionante hasta entre tanto el niño cumpla un año de edad;
- iv)El niño tiene como fecha de nacimiento el 25 de mayo de 2021, lo cual se traduce que se habría vulnerado el derecho fundamental del ahora peticionante de tutela;
- v)La Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada- tiene la atribución de declarar en comisión oficial a los funcionarios como establece su Reglamento Interno de Personal; sin embargo, no es menos cierto que dicho reglamento no puede estar por encima de la Constitución Política del Estado, siendo de carácter infra constitucional;
- vi)Podría cuestionarse que, el ahora impetrante de tutela no concluyó su procedimiento interno administrativo, acudiendo al recurso jerárquico, pero el recurso revocatorio fue realizado en contra de la máxima autoridad ejecutiva de la Aduana Nacional que es la Presidenta, entonces el recurso jerárquico tendría que plantearse a la misma autoridad, no existiendo una autoridad superior jerárquica ejecutiva en la institución, la vía se agota, quedando expedida la acción de amparo constitucional, debiendo concederse en parte la tutela;
- vii)En relación a la remuneración por los viáticos no cancelados, aún queda expedita la vía interna a través de los recursos que le permite la Ley de Procedimientos Administrativos, entendiendo que este reclamo cae en la subsidiariedad;
- viii)La autoridad ahora demandada debe devolver o restituir al ahora accionante a su fuente original de trabajo; y,
- ix)Se deniega la tutela solicitada. En la vía de aclaración, complementación y enmienda, la parte peticionante de tutela, en audiencia de la acción de amparo constitucional; señaló que, al momento de los argumentos se concedió en parte la tutela, pero en la parte resolutiva del fallo se determinó no conceder la tutela.
En mérito a ello, la Sala Constitucional, evidenciando que al dictar la parte resolutiva existió un error, concedió en parte la tutela solicitada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursa en el expediente, se establece las siguientes conclusiones:
II.1. A través de Memorándum Cite 2493/2020 de 20 de octubre, emitido por José Joaquín Aponte Zambrana, Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, dirigido a Jorge Pablo Escalante Arteaga -ahora accionante- con "Ref. Designación" (sic), en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGT, le comunica que fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana de Puerto Suárez (Arroyo Concepción) de la Gerencia Regional de Santa Cruz con el ítem "1701" y haber mensual de Bs10 567 00.- (diez mil quinientos sesenta y siete bolivianos) debiendo asumir funciones a partir del 22 de diciembre de 2020, en la Unidad de Coordinación Operativa e Investigación (fs. 286).
II.2. Cursa Certificado de Nacimiento de NN, hijo de Jorge Pablo Escalante Arteaga -ahora accionante- y Cleydy Yelina Alcoba Gutiérrez, nacido el 25 de mayo de 2021 (fs. 104).
II.3. Mediante Nota de 10 de junio de 2021, dirigida a Gisela Villarubia, Jefe de Unidad Administrativa de la Aduana Nacional Gerencia Regional de Santa Cruz, el ahora peticionante de tutela Técnico Aduanero I, con Ref. "Presenta Certificado de Nacido Vivo y Comprobante de Afiliación a la Caja de Salud" (sic) de su hijo recién nacido, solicitando se habilite los beneficios que le corresponde (fs. 287).
II.4. Por Memorándum Cite 5468/2021 de 23 de agosto, emitido por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, dirigido al ahora impetrante de tutela, con Ref. "Comisión de Servicios" (sic), en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, le comunica que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021, figurando en su mismo ítem, nivel salarial y señalando las funciones a cumplir (fs. 6 a 7).
II.5. Se advierte Nota AN-PREDC-C-2021/2504 de 20 de octubre de 2021, emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, dando respuesta al memorial presentado por el ahora accionante; por el cual, interpuso Recurso de Revocatoria en contra del Memorándum Cite 5468/2021, referente a la comisión de servicios a la Gerencia Regional de La Paz; señalando que, el mismo fue emitido en el marco de las atribuciones establecidas y reconocidas en el art. 39 inc. d) de la LGA, concordante con el art. 18 del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, aplicado en razón a la necesidad institucional y operativa de la Entidad, documento que al no constituirse en un acto administrativo definitivo, no afecta su ítem, nivel salarial y tiene un plazo definido; y que, en consecuencia el requerimiento efectuado no cumple con los requisitos esenciales para la interposición de los recursos previstos en el art. 56 de la LPA (fs. 2).
II.6. Se evidencia Memorándum Cite 6311/2021 de 22 de noviembre, emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, dirigido al ahora peticionante de tutela, con Ref. "Comisión de Servicios" (sic); en aplicación, del art. 39 inc. d) de la LGA, donde le comunica que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021, figurando en su mismo ítem, nivel salarial y señalando las funciones a cumplir (fs. 4 a 5).
II.7. Mediante Informe de 23 de noviembre de 2021, emitido por el ahora impetrante de tutela, Técnico Aduanero en Gestión Operativa, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz -ahora codemandado-, señalando lo siguiente:
I.ANTECEDENTES
Dando cumplimiento a Memorándum Cite 5468-2021 de 23/08/2021, tengo a bien elevar el presente Informe de actividades desarrolladas entre el 31/08/2021 hasta el 22/11/2021.
I. DESARROLLO
De acuerdo a Memorándum de Asignación de Funciones se realizó el legajado, foliado, procedió a ordenar e inventariar correlativamente y cronológicamente de la siguiente documentación: En cumplimiento a instrucciones emitidas mediante Memorándum de Presidencia 5468-2021 de fecha 23/08/2021 mi persona en comisión de servicios se hizo presente a efecto de iniciar la misma en fecha 31/08/2021 a horas: 10:44 en el en el archivo regional de la Ciudad de La Paz dependiente de la Gerencia Regional La Paz a efectos de realizar la clasificación 03 cajas de documentación de manera diaria y otras funciones según el memorándum de presidencia 5468/2021.
En el tiempo establecido de mi comisión se dio cumplimento a la instrucción y se clasifico las 03 cajas diarias de documentación además de las funciones asignadas en el memorándum 5468/2021
En fecha 22/11/2021 se culminó con ninguna novedad, terminando mi horario a horas 18:30 conforme establecido por el Memorándum de Presidencia 5468/2021. El tiempo de la comisión se cumplió a cabalidad en el Archivo Regional La Paz
TAREAS REALIZADAS
(...)
A efectos de análisis del presente informe mi designación fue en virtud de la Presidenta Ejecutiva de la institución mediante Memorándum 5468/2021, la Comisión de Servicios ordenada a mi persona se realizó de acuerdo al Artículo 18 inciso b) de manera que tuve que trasladarme al Departamento de La Paz y a la ciudad del Alto Lugar donde hago notar que debió ser únicamente 2 meses la COMISION pues es fuera del Departamento donde habitualmente cumplo funciones, como establece el artículo antes mencionado del Reglamento de Interno de Personal de la Aduana Nacional de Bolivia RD-02- 019-21 de fecha 21 de julio 2021.
-En lo principal hago conocer a su digna Autoridad el presente informe y sus anexos (fotocopia del Memorándum 5468/2021 de Presidencia, Reporte de asistencia, pasaje de Santa Cruz- La Paz de fecha 31/08/2021, informes periódicos de actividades de los mes de Septiembre, Octubre, Noviembre.) para que el mismo sea aprobado y procesado como corresponde en la repartición y/o Unidad adecuada de la Aduana Nacional de Bolivia siguiendo el conducto regular.
II. CONCLUSIONES
Se hace notar que las cajas trabajadas fueron asignadas a mi persona de manera diaria, al principio de la jornada laboral y fueron entregadas cada viernes al finalizar la jornada laboral, procesadas, etiquetadas, y con el visto bueno correspondiente, NO teniendo trabajo pendiente o acumulado.
Por lo anteriormente mencionado se informa, que el trabajo realizado por mi persona en la sección de Archivo de la Gerencia Regional La Paz, se cumplió en apego a lo instruido en el Memorándum 5468/2021 (sic [fs. 11 a 13]).
II.8. Conforme Comunicación Interna AN-GRLGR-UADLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, emitida por Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. Unidad Administrativa Financiera, vía Eufemia Catarí Huanca, Jefe de Unidad Administrativa Financiera, ambas de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional y -ahora codemandadas-, dirigida al ahora accionante, con Ref. "Respuesta a solicitud de pago de viáticos" (sic), que señala lo siguiente:
En atención a hoja de ruta GRLGR2021-4986, en la cual mediante informe sin cite, el servidor público Jorge Pablo Escalante Arteaga, solicita el pago de pasajes viáticos por motivo de traslado de la gerencia Regional de Santa Cruz a la Gerencia Regional La Paz de acuerdo al siguiente detalle:
Nº MEMORÁNDUMS COMISIÓN DE SERVICIOS PERIODO PAGO DE VIÁTICOS 1 5468/2021 Gerencia Regional Santa Cruz - Gerencia Regional La Paz De: 31/09/2021 al 22/11/2021 84 días
Conforme al Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana nacional aprobado mediante Resolución RD 02-020-21 de 21/07/2021, en la cual establece en su artículo 9 (declaración en comisión oficial y requisito), numeral IV "El Memorándum de declaración en comisión oficial deberá mencionar claramente el motivo de la misión, destino, itinerario, días de comisión, los días de tráfico aéreo y/o terrestre y el pago de viáticos y pasajes (según corresponda) debiendo aclarar cualquier otro aspecto que facilite la correcta liquidación de los mismo", aspectos que ninguno de los memorándums menciona, por lo que su solicitud no puede ser atendida. (sic [fs. 8]).
II.9. Consta Memorándum Cite 0044/2022 de 3 de enero, emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, dirigido al ahora peticionante de tutela, con Ref. "Comisión de Servicios" (sic); en aplicación, del art. 39 inc. d) de la LGA, donde le comunica que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 3 de enero hasta el 1 de abril de 2022, figurando en su mismo ítem, nivel salarial y señalando las funciones a cumplir (fs. 183 a 184).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante, denuncia la lesión de su derecho al salario justo y al principio de inamovilidad funcionaria; toda vez que, habiendo sido designado el 20 de octubre de 2020, en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana de Puerto Suárez (Arroyo Concepción) de la Gerencia Regional de Santa Cruz, empero:
- a)Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada- mediante Memorándum Cite 5468/2021 de 23 de agosto, le asignó en comisión de servicios a la Gerencia Regional de La Paz por el lapso de ochenta y cuatro días, desde el 24 de agosto al 22 de noviembre de 2021, a pesar de que interpuso un recurso de revocatoria en contra del cambio de sede, el mismo le fue denegado, aduciendo que dicha comisión de servicios se debe a una necesidad institucional y operativa; y que, su nivel salarial no sería afectado; posteriormente, se volvió a vulnerar el principio de inamovilidad funcionaria, al asignarle otra comisión del 24 de noviembre al 31 de diciembre que a la fecha le señalaron otorgarle una nueva comisión en el distrito del referido departamento, dichas designaciones son ilegales; puesto que, al tener un hijo menor de un año, goza de la inamovilidad funcionaria por lo cual no puede ser removido de su cargo y distrito laboral;
- b)El 23 de noviembre de 2021, presentó un Informe sobre la conclusión de la comisión asignada, dirigido a Antonio Claudio Martínez Villa, Gerente Regional de La Paz -ahora codemandado-; sin embargo, dicha autoridad jamás dio respuesta a su informe, en su lugar, le respondieron mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, emitida por la Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional, donde le señalaron que su solicitud de pago de viáticos no podía ser atendida; y,
- c)Rosmery Flores Flores, Técnico antes mencionado -ahora codemandada-, con el visto bueno de Eufemia Catarí Huanca, Jefe Administrativa Financiera, ambas de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional -ahora codemandadas-, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1037-2021 de 1 de diciembre, le señalaron que su solicitud de pago de pasajes y viáticos por motivo de traslado de la Gerencia Regional de Santa Cruz a la Gerencia Regional de La Paz no podía ser atendida, debido a que el memorándum adjuntado no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional, desconociendo su derecho a percibir viáticos, lo cual se constituye en un acto ilegal e indebido cometido por la mencionada funcionaria ahora codemandada; toda vez que, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos ?ambos de la Aduana Nacional? establecen que le corresponde dicho pago; puesto que, su familia depende del salario que percibe mensualmente, el cual actualmente debe destinarlo al hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, habiendo disminuido considerablemente sus ingresos. En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para dicho fin inicialmente se verificará:
- 1)La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional;
- 2)Respecto al valor de los informes técnicos y su impugnación en sede administrativa;
- 3)La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores;
- 4)Cambio de razonamiento de esta Magistratura respecto a la protección del derecho a la petición en base al estándar jurisprudencial más alto;
- 5)Sobre la aplicación del principio iuria novit curia en las acciones tutelares;
- 6)En cuanto a las costas procesales en acciones constitucionales de control tutelar; y,
- 7)Análisis del caso concreto.
III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional
El art. 128 de la CPE, establece:
"La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley".
Asimismo, en su art. 129.I de la Norma Suprema, señala que:
"La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados" (las negrillas son nuestras).
En coherencia con la última disposición, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad e inmediatez dispone:
"I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.
II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
1. La protección pueda resultar tardía.
2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela."
Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la , sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así que, en su Fundamento Jurídico III.1., estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:
"...cuando:
- 1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
- a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
- b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
- 2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
- a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y
- b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución" (las negrillas son añadidas).
Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así, lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.
III.2. Respecto al valor de los informes técnicos y su impugnación en sede administrativa
Al respecto, la , reiterada por la , señala lo siguiente:
Al referirse a los actos administrativos, la doctrina es uniforme al precisar que: "Quedan aquí excluidos del concepto todos los "actos preparatorios" (informes, dictámenes, proyectos, etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación a un sujeto de derecho; esos actos no son impugnables administrativa ni judicialmente.
(...) En cambio, quedan comprendidos en el concepto aquellas actividades que producen por sí mismas un efecto jurídico, aunque él no sea inmediato en el tiempo: actos que se dictan para producir efectos a partir de una fecha futura determinada, sujetos a término o condición, etc.".
"'Informes administrativos son aquellos documentos que contienen una declaración de juicio emitida por un organismo, centro directivo o unidad de la administración sobre cuestiones de hecho o derecho que sean objeto de un procedimiento. (...) La finalidad de estos documentos, es proporcionar a los órganos administrativos competentes para la instrucción y resolución del procedimiento, datos, valoraciones y opiniones precisos para la formación de su voluntad y la adopción de los acuerdos o resoluciones".
"Los informes técnicos elaborados por las distintas instancias institucionales al interior de las entidades públicas, inicialmente no podrán considerase actos administrativos propiamente dichos, en razón a que no producen efectos jurídicos de manera inmediata, por cuanto únicamente sirven de sustento técnico para la toma de decisiones que se trasuntan en resoluciones administrativas o respuestas de carácter concluyente; por el contrario son actos administrativos aquellos informes técnicos que produzcan efectos jurídicos para el administrado y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo como ser el respaldo de una Resolución Administrativa. Con mayor razón será considerado un acto administrativo, aquél documento denominado informe que sin embargo implique una decisión que defina alguna situación respecto al administrado.
En conclusión, sí son impugnables los informes técnicos que puedan vulnerar de manera directa algún derecho o principio, consecuentemente, una vez agotada la vía administrativa podrán ser impugnados en la esfera constitucional, por cuanto en los hechos son asimilables a los actos administrativos propiamente dichos, en razón a que en esencia no difieren de los mismos.
De manera general, la Ley de Procedimiento Administrativo prevé el sistema de impugnación contra los actos administrativos, basado en dos recursos, como son el de revocatoria y el jerárquico, el primero de ellos a ser presentado ante la autoridad que emitió la resolución impugnada previo cumplimiento de condiciones y plazos establecidos en la norma, y en caso de obtenerse una decisión desfavorable, ya sea por la emisión de una resolución, o bien por la omisión en su pronunciamiento dentro del plazo estipulado, entonces queda abierta la vía del recurso jerárquico, el que deberá ser presentado ante la misma autoridad que resolvió el recurso de revocatoria, a efectos de que ésta, remita el mismo ante la autoridad competente para su conocimiento y resolución" (las negrillas son nuestras).
Respecto a los informes ya sean técnicos y legales, la , en su parte final del Fundamento Jurídico III.3., expresó también lo siguiente:
"...En ese contexto, los mencionados informes, al ser un acto que no resuelve de manera definitiva la denuncia interpuesta, debe ser entendido que no puede ser tutelable a través de la acción de amparo constitucional, mucho menos puede ser considerado como una resolución que puede ser objeto de apelación dentro del referido proceso interno, es decir, al ser recomendaciones o sugerencias u opiniones realizadas a la autoridad que emitirá un fallo, ya sea, de auto de admisión de la denuncia e inicio de la investigación, auto de inicio del sumario disciplinario o resolución definitiva en primera instancia, por lo tanto, no se evidencia la supuesta vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales con la emisión de los aludidos informes".
Por su parte la , en al análisis del caso concreto aplicando los razonamientos desarrollados por la citada , refirió que:
"...en relación a los informes técnicos legales citados en el presente caso, que al no ser estos actos administrativos propios en razón que no producen efectos jurídicos inmediatamente sino que únicamente sirven de sustento para la tarea de decisiones, no son objeto de apelación, por ende no necesariamente son susceptibles de notificación antes de la emisión de la respectiva resolución" (las negrillas son nuestras).
En conclusión, de lo descrito por la jurisprudencia constitucional, se advierte un elemento importante que define la asimilación a un acto administrativo, y es lo referido a que los Informes Técnicos se constituyen en actos administrativos, cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado, y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo; en consecuencia, sólo si se cumple dicho presupuesto, serán considerados los Informes Técnicos en actos administrativos.
No obstante lo advertido, donde la jurisprudencia constitucional justifica las razones que en un supuesto determinado, los Informes Técnicos pueden ser considerados actos administrativos; no debemos dejar de lado que, dentro el amplio desarrollo de los trámites administrativos, se presentan supuestos en los cuales las autoridades y funcionarios administrativos, mediante Notas, sean externas o internas, que no se constituyen en actos administrativos, producen efectos jurídicos que atentan directamente a los derechos de los administrados; en ese orden, con la finalidad de resguardar los derechos constitucionales de los administrados frente al poder estatal representado por el sector burocrático del Estado, con una visión garantista y progresiva (art. 13.I de la CPE) surge la necesidad de efectuar una modulación a la , en el sentido que, a partir del presente fallo constitucional, las Notas Internas y Notas Externas se tendrán como actos administrativos cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado, y no sean meros actos preparatorios de otro acto administrativo definitivo.
III.3. La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores
La inamovilidad laboral se encuentra regulada en el art. 48.VI de la Sección III (Derecho al Trabajo y al Empleo), Capítulo Quinto (Derechos sociales y económicos), Título II (Derechos fundamentales y garantías) de la Primera Parte (Bases fundamentales del estado derechos, deberes y garantías) de la Constitución Política del Estado, que señala lo siguiente:
Artículo 48. (...) VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.
Asimismo, el Decreto Supremo 12, de 19 de febrero de 2009 (Inamovilidad laboral de los padres de familia), que refiere lo siguiente:
Artículo 2.- (Inamovilidad laboral). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.
La , al respecto señalo el siguiente entendimiento:
Respecto a la garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores, las -en el Cuarto Considerando- y 0068/2003-R de 21 de enero, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaría, señalaron que no solo se debe proteger el derecho al trabajo sino otros derechos primarios del trabajador y del nuevo ser, que resultan afectados con el despido intempestivo, como son la seguridad social, que a su vez resguarda la salud y finalmente la vida; por su parte, la complementó que la finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la mujer y a su familia con un menor de edad, estabilidad no solo económica, sino también, la consiguiente atención médica y emocional. En cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la 1 2 indicó que la misma, no solo protege la permanencia en la fuente laboral del trabajador, sino además, que no puede afectarse su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo; dicho entendimiento, fue reiterado por las 3 y 0105/2012 de 23 de abril4".
La , respecto al Decreto Supremo 12 de 19 de febrero de 2009, expresa lo siguiente:
Por su parte, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con respecto a la inamovilidad laboral en su art. 2, preceptúa que: "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo". Asimismo, esta disposición legal reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, en los siguientes términos:
- a)La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores se aplica en el sector público y privado.
- b)La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, sea cual fuese su estado civil, abarca desde la gestación hasta que el o la menor cumpla un año de edad, no pudiendo los padres ser despedidos, afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.
- c)A efectos de beneficiarse de la estabilidad laboral, la madre o el padre progenitores deberán presentar certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, certificado de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre extendido y certificado de nacimiento del hijo o hija, ambos extendidos por el Oficial de Registro Civil.
- d)Si la madre o el padre progenitores incurren en las causales que justifican su despido, determinadas tanto en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 de su Decreto Reglamentario, no gozarán del beneficio de la inmovilidad laboral.
- e)La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas figuras y otras modalidades se intente eludir el alcance de la inamovilidad.
- f)La inamovilidad laboral tanto para el padre como para la madre progenitores se aplicará cuando éstos cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia respecto a su hijo o hija.
- g)Finalmente, si el empleador no acata y respeta el alcance de la inamovilidad laboral de los progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dispondrá la reincorporación de la madre o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de la aplicación de sanciones por incumplimiento a leyes sociales, salvando los derechos de la madre o padre progenitores cuya tutela se solicité a través de acciones de índole legal y que se interpongan en la vía judicial.
En conclusión, la madre y/o padre progenitores, sin importar su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, se aplica en el sector público y privado. En suma, la finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la familia, la estabilidad no solo económica; sino también, la consiguiente atención médica y emocional.
III.4. Cambio de razonamiento de esta Magistratura respecto a la protección del derecho a la petición en base al estándar jurisprudencial más alto
En relación al derecho a la petición, la suscrita Magistrada en la , asumió un razonamiento progresivo en cuanto a la protección de la tutela vía acción de amparo constitucional al haber decidido aplicar las razones jurisprudenciales desarrolladas en la , que se constituyen en el estándar más alto de protección de los derechos en relación al referido derecho.
En ese marco, según la mencionada jurisprudencia constitucional, las denuncias por presunta vulneración del derecho de petición, serán tutelables estén inmersos o no dentro de un proceso judicial o administrativo, mediante la acción de amparo constitucional comprendiendo que el derecho de petición tiene como finalidad obtener una respuesta formal, pronta y oportuna; además, con la debida fundamentación, tomando en cuenta que el tratamiento que se otorgará al señalado derecho a momento de su análisis se contextualizará en el cumplimiento de los presupuestos que constitucional y jurisprudencialmente se han venido desarrollando por parte de este Tribunal, lo cual no significa que vía acción del derecho de petición, se tengan que absolver las problemáticas de fondo planteadas dentro de un determinado proceso sea judicial o administrativo.
En mérito a la asunción del razonamiento más progresivo; señaló que, la petición al ser un derecho que se encuentra comprendido dentro del catálogo de derechos fundamentales y previsto en el art. 24 de la CPE, debe ser protegido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme manda el art. 196.I de la Ley Fundamental, que establece: "El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales".
A partir de dicha previsión, este Tribunal se constituye en el supremo guardián y máximo intérprete de la Constitución Política del Estado, al tener la potestad exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad, en cuya misión esta la protección efectiva e idónea de los derechos fundamentales de las personas5; constituyéndose en el máximo protector del ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la Norma Suprema, siempre con una visión progresiva y garantista en la interpretación de los derechos, conforme prevé el art. 13 de la CPE; en ese entendido, dentro de ese catálogo de derechos fundamentales, se encuentra el derecho a la petición, previsto por el art. 24 de la Ley Fundamental, el cual dispone que: "Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario", de ahí que el derecho a la petición, se constituye en una prerrogativa primordial que incumbe realizar todo tipo de solicitudes o reclamos, e inclusive posibilita acceder al ejercicio de otros derechos.
No obstante, manifestó también, independientemente estén inmersos o no dentro de un proceso judicial o administrativo, el derecho a la petición, para ser protegido por la acción de amparo constitucional, deben cumplir con los siguientes contenidos temáticos:
- i)Contenido esencial;
- ii)Requisitos de procedencia;
- iii)Legitimación activa;
- iv)Legitimación pasiva; y,
- v)Plazo para emitir respuesta.
En referencia al contenido esencial, haciendo referencia a la de 20016, una vez interpuesta la solicitud de la respuesta debe ser:
- a)Emitida de forma pronta y oportuna7, esto es dentro el plazo establecido por la Ley o dentro de un plazo razonable;
- b)Formal8; es decir que, la respuesta sea escrita y debidamente comunicada o notificada, a efectos que la parte interesada pueda realizar reclamos o utilizar los medios recursivos establecidos por Ley;
- c)Material9, porque debe resolver el fondo de la pretensión o asunto objeto de petición y no evadirlo, atender y resolver de forma positiva o negativa a los intereses del solicitante; y,
- d)Argumentada10; vale decir, la respuesta debe ser motivada y fundamentada, exponiendo las razones del porqué se da o no curso a la petición sobre la base de sustentos fácticos y jurídicos.
En relación a los requisitos de procedencia, que debe contener el derecho a la petición, señaló que la , moduló el entendimiento de la , a efectos de su tutela, en ese mérito sólo debe cumplir con tres requisitos:
- 1)La existencia de una petición oral o escrita;
- 2)La falta de respuesta material y en tiempo razonable a la solicitud y,
- 3)La inexistencia de medios de impugnación expresos con el objetivo de hacer efectivo el derecho de petición; al efecto, precisó:
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