0388/2021-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0388/2021-S1 Sucre, 25 de agosto de 2021

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 35935-2020-72-AAC Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 0033/2020 de 7 de septiembre, cursante de fs. 700 a 706, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Cesar Cabrera Román contra Oscar Eduardo Terrazas Chacón, Fiscal Departamental de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 17 y 25 de agosto de 2020, cursantes de fs. 324 a 336 vta.; y, 341 a 343, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue denunciado en la vía penal por Edwin Rafael Silva Fernández (sujeto particular, ajeno a la Universidad Mayor de San Simón (UMSS) -denunciante- por el supuesto delito de Incumplimiento de Deberes en el cargo que ocupó como Director de la Dirección de Interacción Universitaria (DISU) de la UMSS porque en ese cargo había patrocinado causas particulares en diferentes acciones constitucionales.

En dicho proceso de investigación, el denunciante, solicitó varios requerimientos, ante lo cual el Fiscal de Materia ordenó que con carácter previo acredite su calidad de víctima o querellante, porque el denunciante no sería parte del proceso, que nunca acreditó su calidad de víctima o querellante; consecuentemente, solo cumplió la función de denunciar, y posteriormente ya no ser parte del proceso por la inexistencia de agravio contra su persona; por lo que, por la falta de elementos suficientes para sostener la denuncia, el Fiscal de Materia Dennys Freddy Achá Marza, Rechazo la denuncia por Resolución de 12 de septiembre de 2019, fallo con el cual fue notificado el 24 de similar mes y año y el denunciante fue notificado el 22 de noviembre de ese mismo año, quien en total inobservancia de la normativa penal, impugnó vía objeción dicha resolución.

Ante tal impugnación se elevó antecedentes ante el Fiscal Departamental de Cochabamba sin percatarse que "el Sr Silva" solo es denunciante, y acogiendo los fundamentos del objetante, emitió la Resolución Jerárquica FDC/O.E.T.C.OR-0D 03/2020 de 7 de enero, disponiendo que el Fiscal asignado al caso, continúe con las investigaciones.

La referida Resolución Jerárquica, carece de validez legal, por cuanto se sustenta en la objeción de Edwin Rafael Silva Fernández quien no es parte en el proceso de investigación penal, por no ser ni querellante, ni víctima; en consecuencia, sin la facultad de objetar la determinación asumida, lo cual afecta su derecho a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y el principio de seguridad jurídica, pues en lugar de rechazarse la objeción planteada, tramitó la impugnación disponiendo que el Fiscal asignado al caso, continúe con las investigaciones.

Como fundamento jurídico que demuestra la ilegalidad de los hechos y omisiones denunciadas, señala de ilegal y arbitraria la determinación de Revocar el rechazo de su denuncia, aplicando indebida e incorrectamente los alcances de los arts. 76, 287, 394 del Código de Procedimiento Penal (CPP) que en ese orden, establecen la categoría de víctima, que el denunciante no es parte en el proceso penal y que el derecho de recurrir corresponde al querellante o a la víctima simplemente; por tanto su participación está limitada a la presentación de la denuncia; por lo que, está impedido de participar activamente.

Asimismo, tampoco verificó que la objeción, puesta en su conocimiento, debió ser rechazada conforme lo estableció un precedente vinculante contenido en la , así como tampoco consideró la jurisprudencia establecida en el -L de 12 de octubre; por ello, el Fiscal Departamental ahora demandado, al haber permitido que el denunciante formule la objeción al rechazo, no ha efectuado una aplicación objetiva de la ley, previsto en el art. 72 del CPP.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados su derecho al debido proceso en su componente aplicación objetiva de la Ley procesal; y procesamiento en tiempo debido, citando al efecto los arts. 115.II, 119, 121.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH) y 14.1 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y:

a)Se deje sin efecto la Resolución Jerárquica FDC/O.E.T.C.OR-OD 03/2020 de 7 de enero;
b)Se ordene se emita una nueva Resolución conforme los lineamientos jurídico-constitucionales y la jurisprudencia constitucional; y,
c)Se condene al pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 7 de septiembre de 2020, según se tiene del acta cursante de fs. 698 a 699 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado ratificó los términos de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo señaló que:

1)El Fiscal del caso al ordenar la prosecución de la investigación considera un acto vulneratorio de los arts. 76, 287, y 394 del CPP por cuanto el denunciante no es parte del proceso, que la normativa extrae quienes tienen la posibilidad de recurrir de las resoluciones del proceso penal, encontrándose reservada tal facultad al querellante o a la víctima y según la normativa procesal penal se tiene claramente establecido quienes se constituyen en víctimas;
2)La en su Fundamento Jurídico III.2 establece los límites de participación del denunciante y la autoridad demandada debió haber rechazado el recurso por no tener esa calidad de víctima o querellante, lesionando el derecho a la aplicación objetiva de la Ley de Procedimiento Penal, así como se ha vulnerado el derecho a ser procesado dentro de un plazo razonable;
3)Sostiene asimismo, que la autoridad demandada no hubiera considerado la interpretación sistemática de la normativa procesal penal citando la a los fines de determinar que el denunciante no es parte del proceso penal; asimismo no ha cumplido el principio de objetividad que rige al Ministerio Público, y estuviese siendo procesado sin haberse observado el plazo razonable para su juzgamiento por el tiempo transcurrido hasta el presente , remitiéndose a la relevancia constitucional respecto a la determinación que pueda realizarse por el Tribunal de garantías en caso de concederse la tutela, por ello corresponde dejar sin efecto la resolución jerárquica y disponer el archivo de obrados;
4)En cuanto al informe escrito del demandado y tercero interesado que le fue puesto a conocimiento previo a la audiencia, en cuanto a lo alegado por el demandado, en sentido de no haber agotado los recursos ordinarios, previos a la interposición de la acción de amparo constitucional alegando subsidiariedad, señala la SC "2074/2010-R", que establece que la vulneración al debido proceso opera de manera directa la activación de la acción de defensa sin agotar las vías ordinarias;
5)En cuanto a lo alegado en sentido de haber considerado que el denunciante forma parte del control social y por ello se atendió sus pretensiones, por ende la objeción al rechazo, refiere que la prueba presentada consistente en una certificación demuestra que el denunciante no forma parte del control social a los fines de observarse el cumplimiento de la a Ley de Participación y Control Social (LPCS) -Ley 341 de 5 de febrero de 2013-;
6)Que en cuanto al informe presentado por la autoridad demandada, y lo referido por el tercero interesado respecto a la subsidiariedad y la intervención del control social, no corresponde acudir a la vía ordinaria; es decir, al control jurisdiccional, porque esa circunstancia ya habría sido modulada por la SCP "0426/2014" entre otras, que señala que no se necesita agotar la vía ordinaria; que en el contexto de la Ley 341 se remite también a los arts. 11 y 19 de la referida ley y lo propio respecto a lo establecido en el art. 180 de la CPE en sentido de que el denunciante dentro el contexto de la ley del Control Social, no debiera tener una actitud dilatoria y entorpecer el curso del proceso y que acorde a su normativa, éste debería ser habilitado de manera expresa, lo que en el caso no ha sucedido y que en cuanto a la citación de la justicia material a fin de justificar la Resolución ahora cuestionada y sustentada en la se hubiera extraído solo una parte que le fue de su conveniencia; y,
7)Con esos argumentos, ratifica el tenor de su demanda escrita, solicitando se anule la Resolución jerárquica y se emita una nueva.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Oscar Eduardo Terrazas Chacón, Fiscal Departamental de Cochabamba, mediante informe escrito presentado el 4 de septiembre de 2020, cursante de fs. 683 a 685, señaló:

i)La Resolución Jerárquica FDC/O.E.T.C.OR-0D 03/2020 de 7 de enero, se encuentra debidamente fundamentada demostró la necesidad de mayores actos de investigación, aclarando que en la Resolución jerárquica, no se dilucidó la concurrencia o no de los delitos atribuidos al ahora accionante, sino que se exhortó al Fiscal de Materia que fundamente y valore todos los elementos de convicción existentes y que se prosiga con la investigación;
ii)Con referencia a Edwin Rafael Silva Fernández como denunciante claramente identificado como control social, quien fue parte activa del proceso, que en su caso dicho aspecto debió haber sido advertido por el ahora impetrante de tutela ante el Juez de la causa, ya que en aplicación del art. 279 del CPP (Control Jurisdiccional);
iii)Por otra parte es necesario puntualizar el principio de verdad material que debe impregnar completamente la función de impartir justicia; por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos que impidan su materialización como se desprende del art. 1 de la CPE de acuerdo a la , entre otras, por lo que no se le puede limitar su participación;
iv)A momento de emitir la Resolución correspondiente, se deberá tener en cuenta que en el caso se investigan delitos de corrupción previstos en la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-; por lo que, bajo la lógica del principio de subsidiariedad la investigación del caso, sus actos y decisiones que emerjan de la tramitación deben ser puestos a conocimiento del Juez de control jurisdiccional, en este caso al Juez de Instrucción Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, ante quien el ahora accionante puede recurrir solicitando el control jurisdiccional o planteando excepciones e incidentes, teniendo presente la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional de acuerdo a las y la ; por su parte el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece: "I. La acción de amparo constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo"; y,
v)Por lo señalado, no existiendo vulneración objetiva a derechos fundamentales del accionante que hayan sido ocasionados con la emisión de la Resolución Jerárquica FDC/O.E.T.C.OR-0D 03/2020 de 7 de enero, solicita se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Edwin Rafael Silva Fernández, a través de informe escrito de 7 de septiembre de 2020 cursante de fs. 688 a 689 vta., señaló:

a)Ante los graves hechos de corrupción que se pretenden encubrir y el deber constitucional de denunciar hechos de corrupción, a fin de que se comprenda la cabalidad de los hechos que el ahora accionante pretende se queden en la impunidad, su persona con el deber constitucional previsto en el art. 108. 8 de la CPE promovió una denuncia penal por haber conocido que el accionante que es SERVIDOR PÚBLICO DE LA UMSS junto a los asesores legales de esa entidad, recibiendo un jugoso salario por esa labor, PATROCINABAN, ATENDIAN y PROMOVIAN procesos a clientes particulares, hecho de corrupción, antiético e inmoral, cobrando por dichas tareas atendiendo incluso procesos contra el mismo Estado (se adjunta lista de procesos en los que intervino);
b)Por ello ante semejantes hechos de corrupción pública promovió la denuncia penal, quien a lo largo del proceso, no dudó de ejercer sus influencias para evitar que el caso prospere, esa denuncia fue amparada en los arts. 108 de la CPE y la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, que en su art. 9 establece como CONTROL SOCIAL que será ejercido para prevenir y luchar contra la corrupción; que podrán participar del control social todos los actores sociales de manera individual o colectiva; asimismo el art. 10 de la citada Ley señala como atribución del control social "identificar y denunciar hechos de corrupción ante autoridades competentes"; todas esas normas le permitieron permitido denunciar hechos de corrupción que ahora pretenden ser negados u ocultados;
c)Del principio de impugnación del art. 180 de la CPE es a favor de todos los bolivianos y no solo de las víctimas como interpreta el "CONSTITUCIONALISTA CABRERA ROMAN";
d)A pesar de haber hecho la denuncia, el Fiscal de Materia del caso le puso una serie de obstáculos que limitaron considerablemente la investigación, emitiendo una Resolución de rechazo objetada por su persona; dicha objeción se funda en el art. 180 de la CPE norma que no limita, restringe, ni condiciona el derecho a impugnar, por lo que corresponde denegar la acción constitucional;
e)De los actos consentidos y el no reclamo oportuno del supuesta hecho que ahora califica de ilegal, se hace constar que la Resolución jerárquica emitida por el Fiscal Departamental de Cochabamba que ahora se pretende cuestionar, NUNCA FUE OBSERVADA, OBJETADA NI MENOS reclamada oportunamente, ya que después de la objeción presentada, el accionante debió asumir un rol activo, impugnando, reclamando y rechazando la competencia del Fiscal Departamental de Cochabamba para conocer la objeción presentada, lo cual jamás sucedió, siendo que ahora pretende subsanar su misma dejadez e irresponsabilidad cuando en la investigación ya se han generado todas las documentales que prueban el hecho punible en desmedro del art. 53.2 del CPCo sobre los actos consentidos libre y expresamente; y,
f)En el caso presente, se debe tener en cuenta que el principio de subsidiariedad implica no solo la obligación que tiene el accionante de "agotar instancias" antes de activar la acción de amparo constitucional, sino de expresar oportunamente sus reclamos y observaciones, consignando la posibilidad de que la autoridad judicial pueda conocer los supuestos hechos irregulares y repararlos oportunamente, extremo que tampoco se cumple en el caso presente ya que el ahora accionante NO SE OPUSIERON a la OBJECION DEL RECHAZO, CONSINTIENDO LA MISMA ya que si consideraban que la petición no correspondía, pues estaban en la obligación de observar, impugnar y oponerse a la objeción formulada, omisión negligente que ahora no puede ser suplida por reclamos que no fueron realizados en tiempo y forma debida ingresando en la previsión del art. 53.2 del CPCo debiendo denegarse con costas la acción de amparo constitucional. I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 0033/2020 de 7 de septiembre, cursante de fs. 700 a 706, denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos:

i)Citó la naturaleza de la acción de amparo constitucional desarrollada por la que señala entre otros, que es un proceso de carácter autónomo e independiente diferente al proceso ordinario, que adquiere las características de sumariedad e inmediatez; así también la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, que señala que su ámbito de protección son los derechos fundamentales y garantías que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada; asimismo, que tiene como presupuestos esenciales, la inmediatez y la subsidiariedad que implica el agotamiento de todas las instancias y medios legales idóneos;
ii)La presente acción tutelar estuviere afectada por subsidiariedad, porque el accionante no habría agotado los medios y recursos previstos en el ordenamiento procesal penal, a lo que corresponde precisar que acorde a los lineamientos jurisprudenciales, incluida la citada por el accionante, que la Resolución administrativa final del ministerio Público, en este caso la Resolución Jerárquica que como en el caso presente se cuestiona actos u omisiones vulneratorias de derechos y garantías constitucionales, bajo el principio de autonomía que le rige, al tratarse de una impugnación generada al interior del ministerio público, no resulta por ello necesario agotar el control jurisdiccional del juez que conoce la causa en etapa preparatoria, a los fines de acudir a la vía constitucional, extremo que ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en innumerables sentencias constitucionales, entre ellas la , de lo que se extrae no tener mérito la causal de improcedencia por la subsidiariedad alegada;
iii)Teniéndose asimismo alegada por parte del tercero interesado la existencia de actos consentidos, y por consiguiente la improcedencia de la presente acción, alegando que el accionante nunca hubiere observado, objetado, ni reclamado oportunamente después de la objeción presentada, procediendo a observar directamente la Resolución Jerárquica vía amparo constitucional; a los fines de su Resolución, previo a ingresar al análisis de fondo del planteamiento realizado por el accionante, corresponde remitirse al entendimiento jurisprudencial sobre los actos consentidos, entre ellas, la , misma que remitiéndose a la , que señala, entre otros, que "...el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso, realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo; que para que se abra la tutela brinda este recurso, la actuación de las partes dentro los procesos judiciales o administrativos, una vez producido el acto considerado ilegal o lesivo, debe ser activa y permanente en procura de su reparación, para que recién, en su caso, ante la falta de protección y una vez agotados todos los medios a su alcance acudir directamente a la tutela que brinda este recurso y no realizar, por el contrario, acciones que reflejen el consentimiento del acto reclamado al continuar con la tramitación del proceso sometiéndose a sus incidencias...' de donde es posible concluir que la tutela que brinda la acción de amparo constitucional, debe ser denegada ante actos libre y expresamente consentidos por el accionante, los que pueden ser expresos, cuando se aceptó fehaciente o tácito el acto ilegal o la omisión indebida y se adopta una posición pasiva, dejando transcurrir el plazo que se tiene para impugnar, procediendo a ejecutar o cumplir el acto o, en su caso, sin cuestionar en la primera oportunidad que se tuvo dentro de la tramitación del proceso, ya sea judicial o administrativo o bien después de haberlo hecho, no acudir a la jurisdicción constitucional dentro de los plazos previstos por las normas legales..." (sic);
iv)Sobre esa base de la revisión de los actuados del cuaderno de investigación FIS-CBBA 1804222 (Caso 210/2018) y su análisis respectivo, se tiene establecido que el caso penal fue iniciado a denuncia de Edwin Rafael Silva Fernández, y como denunciados a Cesar Cabrera Román y Magdalena Fernández Gutiérrez por el delito del art. 154 del Código Penal (CP) encontrándose la causa bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal, teniéndose de los actos de la fase preliminar de la etapa preparatoria por el Ministerio Público emitido a la conclusión de la etapa preliminar la Resolución conclusiva de rechazo de la denuncia por la Resolución Fiscal puesta a conocimiento del denunciante y los denunciados, teniéndose a su vez el memorial de objeción a la Resolución de rechazo de 25 de noviembre de 2019 presentada por el denunciante Edwin Rafael Silva Fernández, que fue objeto de proveído el 26 de noviembre del mismo año, disponiendo el Fiscal la remisión de antecedentes al Fiscal Departamental a los fines de su Resolución conforme el art. 305 de la Ley 1970 y a su vez la notificación a los sujetos procesales con el indicado proveído, teniéndose cumplida la orden, notificándose al ahora accionante el 27 de noviembre de 2019, sin que luego del conocimiento tanto de la Resolución de rechazo y consiguientemente, del conocimiento de la formulación del recurso de objeción contra la Resolución de rechazo, el ahora impetrante de tutela hubiese cuestionado el indicado memorial y consiguiente recurso de objeción, por cuanto no se evidencian actos posteriores realizados por el ahora peticionante de tutela, conforme se evidencia del cuaderno de investigaciones y ahora alega en la presente acción tutelar; es decir, en sentido de no constituirse en parte del proceso penal por no ser víctima, ni querellante conforme los arts. 287, 76 y 394 del CPP;
v)Considerando tales argumentos, que ahora se cuestiona en la acción tutelar, sin que el accionante hubiese realizado reclamo alguno ante la referida autoridad fiscal actuando con la debida diligencia en relación a lo determinado por el Fiscal de Materia respecto a que debe aclarar inicialmente su participación en el proceso penal y su incumplimiento conforme se afirma en la demanda tutelar, incluida la circunstancia de que ante la emisión del rechazo de la denuncia y memorial de objeción, conforme al entendimiento jurisprudencial de la , de manera reiterada en cuanto a la existencia de actos consentidos;
vi)De la compulsa de los antecedentes procesales, se concluye que el ahora impetrante de tutela efectivamente no hubiese obrado con la debida diligencia dentro del referido proceso penal y en el momento procesal pertinente en procura de la reparación de los derechos que ahora indica de vulnerados en la presente acción de amparo constitucional; de tal accionar, se verifica de manera clara, precisa, razonada y material, haber aceptado de manera tácita el acto ilegal de la interposición del recurso de objeción por parte del denunciante contra la Resolución conclusiva de rechazo del fiscal del caso, sin cuestionar en ese momento preciso tales actos de acuerdo a lo establecido por los arts. 76, 237, 287 y 394 del CPP, pretendiendo el peticionante de tutela suplir ese accionar acudiendo directamente a la jurisdicción constitucional, no a los fines de que se reparen esos actos que en definitiva no hubiesen sido puestos a conocimiento de la autoridad Fiscal Departamental de manera previa a la emisión de la Resolución Jerárquica ahora cuestionada mediante la presente acción de amparo cuestionando básicamente la legitimidad del denunciante a los fines de interposición de la objeción, consintiendo tales actos y permitiendo que el Fiscal Departamental de Cochabamba, proceda a resolver el fondo de la indicada objeción de rechazo planteada por el denunciante, lo que trae en consecuencia, a considerar la causal de improcedencia reglada por el art. 53.2 del CPCo, de la presencia de actos consentidos en función al lineamiento jurisprudencial citado, más aun cuando de la referida Resolución jerárquica, el Fiscal Departamental determina que el Fiscal asignado al caso el cumplimiento de actos que no hubiese concluido, lo que lleva a considerar que se abre la posibilidad legal de emitir una nueva Resolución prevista en el art. 304 del CPP y en su defecto dentro la etapa preparatoria como actos conclusivos previstos en el art. 323 de la misma normativa procesal penal; y,
vii)En función a los fundamentos expuestos, y teniéndose establecido la existencia de actos consentidos previsto en el art. 53.2 del CPCo, en cuanto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional por actos consentidos libre y expresamente, obliga a la Sala Constitucional a determinar la referida improcedencia reglada, sin ingresar al fondo de la problemática planteada por el accionante.

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