Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE DE LA Sucre, 19 de junio de 2019
SALA SEGUNDA Magistrada Disidente: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 26993-2018-54-AAC Departamento: Cochabamba Partes: Carolina Geovana Pinto Yucra contra Gonzalo Alcón Aliaga, Dolka Vanessa Gómez Espada y Omar Michel Duran, Consejeros; Vicente Remberto Cuéllar Téllez, Director Nacional; e, Isidro Limachi Aguilar, Director Nacional a.i. de Recursos Humanos (RR.HH.), todos del Consejo de la Magistratura.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo fundamentado y resuelto en la , que confirma la Resolución 007/2018 de 26 de diciembre, pronunciada por la Jueza Pública de Familia Tercera de la Capital del departamento de Cochabamba y deniega la tutela impetrada.
En todo caso, considera que debió REVOCAR dicha Resolución Constitucional; y en consecuencia: CONCEDER la tutela definitiva con relación a la garantía de inamovilidad laboral por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), esto es, hasta que la hija o hijo de la accionante cumpla un año de edad; así como, la tutela provisional respecto a sus derechos al trabajo y estabilidad laboral.
Parte resolutiva que debió ser sustentada sobre la base de los siguientes fundamentos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La accionante denuncia que los representantes del Consejo de la Magistratura, vulneraron sus derechos al trabajo en sus elementos a la estabilidad laboral, garantía de inamovilidad laboral, justa remuneración, seguridad social, dignidad humana y el principio del vivir bien; así como, los derechos a la salud y alimentación de su persona y del ser en gestación; toda vez que, fue desvinculada laboralmente, sin causa legal ni justificada y sin considerar su estado de gestación; y pese a que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo Cochabamba, que emitió a su favor la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/ 101 de 26 de octubre de 2018 de reincorporación laboral, esta fue renuente a su cumplimiento; por lo que, solicita:
- a)Se deje sin efecto el Memorándum CM-DIR. NAL. RR.HH 0881/2018 de 11 de julio;
- b)El cumplimiento inmediato, por parte de las autoridades demandadas de la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/ 101 y consecuentemente su reincorporación laboral en el mismo cargo que ocupaba;
- c)El pago de sus salarios y demás derechos sociales que le corresponden a la fecha de su reincorporación; y,
- d)Se condene al pago de costas procesales.
En consecuencia, correspondía en revisión, que la verifique si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, debió desarrollar los siguientes temas:
- 1)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados;
- 2)Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material;
- 3)La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor: 3.i) La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación a través de una tutela directa; y, 3.ii) La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o, a través de una tutela directa;
- 4)Sobre la garantía de inamovilidad de las trabajadoras o progenitores en contratos a plazo fijo; y,
- 5)Análisis del caso concreto.
II.1. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados
El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.
En este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad -art. 62 de la CPE-.
Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino, que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar; por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento, recuperación y lactancia, aspectos que dan lugar a un amparo y trato diferencial justificado a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que esta goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.
En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas son nuestras).
Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la de 12 de abril1, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, lo entendió la 11 de octubre2.
Lo que implica además la protección del ser en gestación; así en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y salud, el otrora Tribunal Constitucional en la de 20053, hace referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual se sustenta sobre el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.
En esta línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la , estableció que la garantía de inamovilidad laboral:
...es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores (las negrillas nos corresponden).
Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la CPE), que establece que: "Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución Política del Estado, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez, provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.
Otro elemento que involucra la protección y resguardo de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
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