Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0397/2022-S3 Sucre, 12 de mayo de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 40545-2021-82-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 38/2021 de 21 de mayo, cursante de fs. 38 a 41 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Consuelo Trujillo Mendizábal contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 18 de mayo de 2021, cursante de fs. 19 a 22 vta., la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Encontrándose prestando servicios como dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad ahora accionada-, quedó embarazada por lo que realizó el trámite respectivo de pago de subsidios; empero, pese a reiteradas solicitudes de su cancelación realizadas verbalmente al Director de Bienestar Social y posteriormente, por escrito de 14 de diciembre de 2020, no obtuvo respuesta alguna a las mismas; asimismo, se apersonó a Recursos Humanos (RR.HH.) del referido Gobierno Departamental, a preguntar por dicha cancelación, se le dijo que no había dinero y que "pronto me pagarían".
Su persona erogó los gastos de alimentación de su hija -nacida el 22 de marzo de 2021-, pero los subsidios no fueron pagados, conforme al siguiente detalle:
- a)De natalidad Bs2 000.- (dos mil bolivianos);
- b)Prenatal -cinco meses- Bs10 000.- (diez mil bolivianos); y,
- c)De lactancia -un mes- Bs2 000.- (dos mil bolivianos), cuyo total de asignaciones familiares adeudadas es de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos).
Por último, indica que al no haber sido los referidos subsidios pagados oportunamente, a la "fecha" corresponde sean cancelados en dinero; ya que, erogó gastos alimenticios correspondientes a su persona e hija, y dicha espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de la menor.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela, denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, conforme a los arts. 15.I, 18.I, "35 al 44", 45 parágrafos I, II, III y V, 48 parágrafos I, II, III y IV, 128, 129, y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo la cancelación retroactiva de las asignaciones familiares consistentes en subsidios de natalidad, prenatal -cinco meses- y de lactancia -un mes-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 21 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 36 a 37 vta., presentes la peticionante de tutela y la parte accionada, ambos asistidos de su abogado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante por intermedio de su abogado, en audiencia reiteró in extenso los términos de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito, cursante de fs. 32 a 34, refirió que:
- 1)Una de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad, por la cual, solo podrá ser analizada en el fondo cuando la parte impetrante de tutela hubiere acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta lesión al derecho fundamental o garantía constitucional invocados, para posteriormente agotar las demás instancias reconocidas por ley para revertir el acto ilegal u omisión indebida dentro de esa misma vía;
- 2)La referida Gobernación Departamental es una institución pública y por los trámites de rigor -modificación presupuestaria, habilitación de firmas de las autoridades recién posesionadas, que se encuentran en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas-, solicitan que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- 3)Señaló el art. 4 incs. a) y e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, respecto a asignaciones familiares:
- i)Prenatal -consistente en prestaciones en especie y/o en dinero-; y,
- ii)Subsidio de lactancia, consistente en entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional y equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hijo/a vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad;
- 4)También, indicó la prohibición a los empleadores de otorgar subsidio de lactancia en dinero, prevista en el art. 21 del citado Reglamento; y,
- 5)Solicitó denegar la tutela impetrada y no imponer condenación en costas, daños y perjuicios.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 38/2021 de 21 de mayo, cursante de fs. 38 a 41 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando a la autoridad accionada que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación, proceda al pago de los cinco subsidios prenatales, uno de natalidad y uno de lactancia en favor de la peticionante de tutela, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero, sobre la base de los siguientes fundamentos:
- a)La "......" (sic), establece que el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción extensiva en materia de seguridad social a las prestaciones del Régimen de asignaciones familiares -subsidios prenatal, de natalidad y lactancia-; por lo que, habiéndose denunciado la vulneración de derechos constitucionales vinculados con la seguridad social, corresponde abstraerse del indicado principio;
- b)Se tiene que la accionante tiene una hija menor nacida el 22 de marzo de 2021 y que la prenombrada, desde el 15 de febrero de 2019, ocupó el cargo de Técnico II-Bienestar Social, dependiente de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -según consta en memorándum de designación-;
- c)Del informe escrito y de lo manifestado en audiencia por la representante legal de la autoridad accionada, se reconoce que se adeuda siete subsidios familiares, por un valor de Bs2 000.- cada uno, ascendiendo a un total de Bs14 000.-;
- d)La otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; así, el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; y,
- e)La falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la impetrante de tutela que le corresponden, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, por cuanto, en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad y según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero; de esta forma, habiéndose acreditado que la autoridad accionada incurrió en incumplimiento en la otorgación de siete meses de subsidio familiar a favor de la peticionante de tutela, corresponde conceder la tutela impetrada.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y análisis de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa memorándum de 15 de febrero de 2019, emitido por Edwin Cáceres Chávez, Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad hoy accionada-, por el cual Consuelo Trujillo Mendizábal -ahora accionante- es designada en el cargo de Técnico II-Bienestar Social, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social de dicha entidad (fs. 7).
II.2. Constan formularios internos GAD-BENI/2020 de 14 y 23 de diciembre y GAD-BENI/2021 de 16 de marzo y 7 de abril, mediante los cuales la impetrante de tutela, en ejercicio del cargo de Técnico Bienestar Laboral, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solicitó el pago de sus subsidios prenatales y de nacido, adjuntando al efecto la documentación respaldatoria (fs. 9 a 17).
II.3. Cursa certificado de nacimiento de la menor AA, de 22 de marzo de 2021 (fs. 6).
II.4. Por Informe 08/2021 de 20 de mayo, Wilma Suárez Ruiz, Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, dirigido a Marisol Fernández Arza, "DIRECTORA DE PROCEDIMIENTOS JURIDICOS ADMINISTRATIVOS/SECRETARIA DPTAL. DE JUSTICIA.GAD-BENI", referente al estado de deudas de subsidios familiares -prenatal, nacido vivo y lactancia- con relación a la peticionante de tutela, señalando que a la "fecha" se mantiene una deuda de subsidios familiares de "...(5 PRE-NATALES) MESES: NOVEIMBRE. DICIEMBRE, ENERO, FEBRERO, MARZO/2021 (1 NACIDO VIVO) (1 LACTANCIA) MES: ABRIL/2021 (Valor del Paquete Bs. 2.000.-), (haciendo un Total de 7 Subsidios Familiares)" (sic [fs. 31]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; por cuanto, en ejercicio del cargo de Técnico II-Bienestar Social, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el 22 de marzo de 2021, nació su hija AA; sin embargo, la referida entidad no procedió a la cancelación de los subsidios prenatal -cinco meses-, de natalidad y de lactancia -un mes-, pese a reiteradas solicitudes de efectivizarse los mismos; de esta forma, ante la falta de pago oportuno corresponde su cancelación en dinero efectivo y no en especie, pues erogó gastos alimenticios de su persona e hija, y dicha espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de la menor. En consecuencia, corresponde analizar en revisión si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija
La , refiriéndose a este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden). Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
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