Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE DE LA Sucre, 24 de junio de 2019
SALA SEGUNDA Magistrada Disidente: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 27003-2018-55-AAC Departamento: Santa Cruz Partes: Juan Alfaro Juro y Rita Pinto Céspedes por sí y en representación sin mandato de sus hijos AA, BB, CC, DD y EE contra Jhonnie Xavier Orinochi Ortiz, Juez Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Concepción; Rita Blanca Flores Velarde, Secretaria suplente del mencionado Juzgado; y, la persona particular demandada, Víctor Hugo Román Álvarez, representante del Banco Pyme Ecofuturo Sociedad Anónima (S.A.) todos del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada si bien comparte parcialmente la parte resolutiva de la , con relación a la concesión de la tutela respecto al debido proceso vinculado al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, a la integridad y a la dignidad; empero, manifiesta su desacuerdo con la denegatoria de la tutela respecto al derecho al trabajo, al comercio y a la actividad económica lícita, a la vivienda y hábitat y a una justicia transparente; pues, considera que se debió REVOCAR totalmente la resolución 01/2018 de 10 de diciembre, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial, de Partido y de Sentencia Penal Primero de San Ignacio de Velasco del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia, conceder en todas sus parte la tutela solicitada.
En ese sentido se aclara que el expediente 27003-2018-55-AAC correspondiente a la , que motiva este Voto Disidente, fue inicialmente sorteado a nuestro despacho; empero, al encontrarse en desacuerdo con los fundamentos y la concesión total de la tutela, el Magistrado Carlos Alberto Calderón Medrano, decidió formular proyecto alterno que fue apoyado por el Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional; consiguientemente, a continuación se reproducen los fundamentos por los cuales se debió haber concedido la acción de amparo constitucional de forma total, otorgando una tutela provisional, conforme lo hizo este Tribunal en numerosos casos, efectuando una ponderación de derechos; dado que, en el caso se encuentran afectados los derechos de menores de edad, conforme a los fundamentos que se expresarán a continuación.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
Los accionantes por sí y en representación de sus hijos AA, BB, CC, DD y EE denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo, al comercio y a la actividad económica lícita, a la vivienda y hábitat, a la propiedad, al debido proceso y a una justicia transparente así como los derechos a la integridad y a la dignidad, a la educación de los menores y el principio de interés superior; toda vez que, el Juez Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz, emitió un mandamiento de desapoderamiento ilegal; designando para su ejecución a la Secretaria de su Juzgado, funcionaria que junto al representante del Banco Pyme Ecofuturo S.A., desocuparon a los menores que se encontraban en el inmueble, ejerciendo violencia sobre ellos y dejándolos sin ninguna pertenencia, pese a que en el contenido de dicho mandamiento no se ordena la desocupación de éstos; por lo que, solicita:
- a)La nulidad del acta de supuesto desapoderamiento de 27 de noviembre de 2018;
- b)La nulidad del Mandamiento de 16 de noviembre de 2018;
- c)La restitución inmediata a su domicilio, hábitat, lugar de trabajo, sito en Uv. 3, Mz. 31, Lote 9 y sus propiedades muebles en general que actualmente se encuentran cerradas en el interior del inmueble de manera ilegal;
- d)Se declare la responsabilidad civil y penal respecto a los demandados Rita Blanca Flores Velarde y Víctor Hugo Román Álvarez y se ordene la remisión de antecedentes al Ministerio Público para su respectiva investigación y no así del Juez por ser excusable; y,
- e)Se condene en costas y costos a los demandados.
En consecuencia, correspondía que en la se verificaran si tales extremos resultaban evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela; teniendo particularmente en cuenta para el análisis, cuatro temáticas:
- 1)Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional para grupos vulnerables;
- 2)Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño;
- 3)Sobre el derecho a la vivienda y su protección a través de la "tutela provisional" en los casos en que exista mandamiento de desapoderamiento, entretanto se resuelva el conflicto respecto a la propiedad que pretende ser desalojada;
- 4)Sobre los derechos a la vivienda y hábitat;
- 5)La ponderación de normas-principios; y,
- 6)Análisis del caso concreto.
II.1. Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional para grupos vulnerables
La , en el Fundamento Jurídico III.1, señala que:
El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.
Conforme a lo anotado, las personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad manifiesta, como el caso particular de las niñas, niños y adolescentes, requieren de una protección reforzada e inmediata; por ello, en estos casos se hace abstracción del principio de subsidiariedad, consiguientemente, la acción de amparo constitucional puede ser presentada de manera directa, no obstante existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.
En el mismo sentido se pronunció la 1, al señalar que el principio de subsidiariedad sede en los casos de medidas de hecho, mujeres embarazadas, niños, niñas y adolescentes, personas de la tercera edad y personas con discapacidad; por lo que, en estas situaciones, pese a existir medios intraprocesales de impugnación, se ingresa al análisis de fondo y, en virtud a la protección inmediata que se debe otorgar a los derechos y garantías supuestamente lesionados; razonamiento que ya fue establecido en la 2.
II.2. Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño
En cuanto a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, existe un amplio catálogo de reconocimiento, partiendo por lo establecido en el art. 60 de la CPE:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en todas las instancias del Estado, incluidos centros judiciales.
En el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)3, que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en el que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral4.
Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a través de su ratificación, consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de los Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad5.
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